论金融诈骗犯罪的非刑罚控制与防范

涂 斌 华
（上海 200042）


内容提要:对于金融领域内愈演愈烈的金融诈骗犯罪，单纯依靠刑罚来加以控制与防范已经被现实生活证明是苍白无力的也是极其幼稚的，犯罪本文在重新准确定义何谓金融诈骗犯罪的基础上，对于该罪的诈骗行为本质上是对金融活动的基本原则即诚实信用原则的违反进行阐述，并对将诚信原则契合到犯罪控制领域内的合理性与可行性进行了论证，从而确立该原则在金融诈骗犯罪的控制与预防过程中的刑罚替代地位，并在此基础上提出了作者自己对金融诈骗犯罪的非刑罚控制与防范的制度设计。
关键字：金融 诈骗 金融诈骗犯罪 诚实信用

金融是现代经济的核心，在实行计划经济时期，不存在金融市场，金融机构不过是计划经济体系的一个组成部分，金融活动代明显的计划性，因此，当时金融领域内的各项活动在特定的经济体制下相对安全，但随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，我国金融业有很大发展，金融市场应运而生，并空前活跃，对我国整个经济建设起到了巨大的推动作用。然而，与此同时，在经济体制转轨的过程中，随着金融领域改革开放的深入，在金融领域内的犯罪活动也急剧增加，并且不断出现一些新的犯罪行为，其中发生在金融领域的的犯罪活动，尤其是诈骗犯罪比较突出，又由于对此新类型犯罪的控制与防范机制尚未健全，导致一些犯罪分子乘机作案，金融诈骗犯罪案件明显增多，诈骗数额越来越大、涉案面越来越广、社会影响越来越恶劣，严重破坏了国家的金融秩序和社会秩序，直接危害到经济建设的健康发展。
同时，不仅我国如此，从全球范围来看，金融诈骗犯罪案件也呈迅速增长的趋势，全世界每年因国际金融欺诈所遭受的经济损失高达二○亿美元左右。由此可见，金融诈骗犯罪已成为当前金融领域中的一大公害，依法防范和打击金融诈骗犯罪活动，已成为世界各国的共识。在我国加入世界贸易组织之后，如何有效地防止金融诈骗犯罪已经成为一个时代赋予我门的一个必须完成的暂新课题。
但在此，对于什么是金融诈骗犯罪却至今没有一个明确的界定，在我国刑法中虽然有金融诈骗罪这一概念，但其范围实是难以确定。因此，给金融诈骗犯罪下一个准确的定义，不仅具有理论研究的价值，更具有指导司法实践、正确适用法律的实践意义。本文所有对于这一主题的讨论也正是基于该定义展开的。
从金融诈骗犯罪的具体概念来看，目前我国刑法学界有人认为：“通俗地讲，金融诈骗犯罪即指为了骗取财产或银行信用而恶意利用来自被害人自身的弱点，使金融机构或开户单位、个人陷于错误认识，自动向骗犯交付财产或提供银行信用的行为。”[1]另有学者认为，“金融诈骗是指以骗取金融机构的财产或者信用为目的，采取虚构实是或者隐瞒真相等方法，只是金融秩序遭到破坏的行为”，[2]还有学者认为：“金融诈骗使以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财产或金融机构信用，破坏金融管理秩序的行为”。
我们认为，上述诸种定义都未能完全揭示金融诈骗犯罪的本质，其中第一种观点的表述过于学理化，在实践中容易出现理解上的偏差，不具可操作性；第二种观点似乎执强调了金融诈骗对金融秩序的侵害，而忽视了金融诈骗侵害的其它客体如私人财产等，这就人为地缩小了金融诈骗的定义范围；而第三种观点虽然很好地弥补了上述前两种观点的不足，但是，单纯以列举的方式来讨论金融诈骗的概念，注定是要挂一漏万的，金融诈骗的犯罪手段决不仅仅是“虚构事实或隐瞒真相”[3]。
笔者认为，要准确界定这一概念，首先应当立足于金融诈骗区别与其它任何罪的本质特征即“诈骗”，同时又必须看到金融诈骗作为一个独立的罪其有别于一般诈骗罪的特征即发生的领域在且仅在“金融领域”，最后我们须对所有形形色色的金融诈骗的犯罪手段和途径作一个科学而准确的概括，既不能陷于因过分抽象而失去可操作性，更不能为强调可操作性而使对诈骗的认定范围失之过窄。
因此，我们认为，金融诈骗应是指在金融领域内，违反诚实信用原则，通过欺诈的方式并以非法占有为目的，骗取金融机构或其它机构或个人的信用或财产，破坏国家金融管理秩序的犯罪行为。
金融诈骗犯罪作为一独立的罪，其罪域极为广泛，从属罪名繁多，包括信贷犯罪、票据诈骗罪，集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪，信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪以及包括内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券罪，操纵证券交易价格罪等证券犯罪等等。
同时，金融诈骗犯罪相对于经济犯罪而言，它仅仅是经济犯罪的一个组成部分，但是其最重要的和基本的组成部分。也就是说，经济犯罪主要是由金融犯罪构成的。从两者的区别来看，金融犯罪不应包括一般的财产型犯罪、公职侵占型犯罪、公职挪用型犯罪、公职贿赂型犯罪、危害自然资源犯罪、伪造货币犯罪、破坏型经济犯罪、过失型经济犯罪等。因为这些犯罪行为本身并不属于金融领域内犯罪，二者的犯罪主体、犯罪的直接目的、行为方式和手段以及犯罪的情节与法律后果均不同。当然， 这里论及的财产犯罪是狭义的，一般是指刑法分则第五章“侵犯财产罪”中所规定的财产犯罪。
我国惩治金融诈骗犯罪的刑事立法，始于一九七九年刑法，但是囿于当时的立法条件和经济发展水平等因素的制约，没有对金融犯罪问题作出明确规定，对于危害十分严重的金融诈骗犯罪行为，只能依据诈骗罪定罪处罚。随着金融诈骗案件的多发，司法实践表明，仅凭一个笼统的、泛泛的“诈骗罪”，已很难有效的制裁金融诈骗犯罪活动。第八届全国人大于1995年6月30日通过了旨在惩治伪造货币和金融票据诈骗、信用证诈骗、非法集资诈骗等破坏金融秩序犯罪的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，用较大篇幅规定了金融诈骗犯罪问题，明确列举出六种金融诈骗犯罪形式，即集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗和保险诈骗，并且将集资诈骗、票据诈骗、信用证诈骗罪的法定最高刑规定为死刑。在1997年新刑法分则第三章第五节专门规定了金融诈骗罪，其中增加了金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪两种新类型的诈骗犯罪。
但是，试图仅仅依靠刑罚来控制与防范金融诈骗显然是幼稚而不切实际的，可能的情况并且被现实生活所一再证明的是重刑之下，金融诈骗犯罪不仅没有丝毫减少，相反，“道高一尺，魔高一丈”，金融诈骗犯罪在逃避刑罚制裁的进程中不断摸索、前进，并不断通过林林种种的更为隐蔽的手法继续犯罪，可以说，金融诈骗犯罪正是在刑罚的制裁与反制裁中成熟壮大起来的。
至此，我们似乎可以这么说，刑罚制裁对于金融诈骗犯罪仅仅只是一剂治标的药方，并且该药方并不是总是那么有效。
那么，刑罚是否使对于金融诈骗犯罪的控制与防范的唯一手段呢？答案显然是否定的。
从法律对社会生活的调整手段来看，不论何种法律，都是凭借权威对社会关系施加影响、进行规范的活动，其目的在于形成一种理想的社会秩序。而法律调整社会关系的途径或曰手段总括来说，无非有且仅有两种，即事前调整与事后调整。事前调整就是塑造社会关系为法律关系，使其遵循立法者意志的方向发展，从而形成一种理想的秩序，如法律对主体、客体内容的限定与规范。但是，这种理想秩序并不排除被破坏的可能，而事后调整是通过适用法律责任使被破坏的法律关系恢复圆满状态的一种补救方式，如适用刑罚。对于此二种调整手段，究竟该以何种手段为主，向有争议，但是，由于事后调整的外在客观性较之事前调整要来得显著，即社会对于法律责任的认知程度较高，这就在事实上似乎确立了事后调整的主导地位。但是，从纯粹意义上来说，理想秩序的建构究竟是否真的仅仅依靠法律责任的实现就可以完成呢？答案显然是否定的！事实上，对于理想秩序的塑造与建构，更多的是需要运用事前而非事后调整的手段对之加以规制与防范。
同时，从犯罪控制论的角度来看，历来有社会预防论与刑罚报应论，纵观世界各国，对此又有一元论与二元论之分，其中二元论为我国学者所主张，认为，实现有罪必罚、罚当其罪，刑罚报应就势所难免；而运用刑罚是为了获得一定的社会价值，就必须坚持以功利主义为基础的社会预防论。因此，对犯罪的控制应当是报应与预防的统一，并认为这是从一定社会结构出发，根据社会正义所得出的必然结论。
但是，对于报应论而言，对于无限复杂的社会来说，相对有限的的刑罚手段在解决社会冲突中的适用却总是难免陷入不敷使用的尴尬境地，事实上，刑罚在解决了一部分社会冲突的同时，又制造了更多的社会冲突。在这个意义上，我们可以说，刑罚是冲突的解毒剂，但又是冲突的创造物。刑罚天然地具有强制性，对此谁也无法否认。但是，在现代法制国家，即使是适用刑罚，刑罚也应当将其现实强制性转化为诱导性强制。
同时，对于预防论而言，就作为预防论基础的功利主义而言，其又必须有其赖以成就的基础，而该基础在现实社会中，我们认为、事实也的确如此，必定或表现为一定的人类本性，或表现为一定的社会道德规范。
而对于本文讨论的主题金融诈骗犯罪而言，我们首先不得不承认刑罚在控制与防范该类犯罪过程中的苍白与无力，这也就迫使我们必须首先抛弃单纯的事后调整方式，而更多地采用事前调整的方式，即从预防的角度来寻找一个控制与防范金融诈骗犯罪的有效途径。而已如前述，预防的基础在于表现为一定形式的人类本性或社会道德规范的功利主义。对于金融诈骗犯罪，其发生在市场经济活动当中，而根据任何法律对人性本恶的假定，即任何人都是追求自身利益最大化的自私自利的人。同时，反映在市场中的最基本道德规范原则为诚实信用原则，即任何人在从事商业活动或经济活动中必须诚实、不欺诈，守信用。
正是基于上述事实与条件，诚实信用原则由此确立其在金融诈骗犯罪的控制与防范领域内的刑罚替代地位。
诚实信用这一道德原则由是被立法明文规定下来并由此成为整个市场经济活动中都必须恪守的一项法律基本原则，在我国的法律渊源表现为民法通则的第四条。就其宗旨乃为维持某种秩序，而这种秩序或体现为一定的利益平衡，或体现为一定的道德基础的可供依赖。[4]
从社会形态角度看，在犯罪控制领域内契合诚信原则是与现代社会的法治观念是相契合的，法治理想在社会扎根，就必须说明这种社会的本质如何既能推动人们去追求这一理想又限制人们充分事项这一理想。唯此，才可能避免理想注意和行为注意认识法律秩序的错误。而该原则既有利于促成一种法治理想，又可防止上述流弊。即塑造一个道德高尚，诚实不伪的理想社会，最终使法律的适用尽可能地停留在事前调整的范畴。
从国家角度着眼，福柯指出，压制性立法的重要用途之一是能够被法律系统用来作为临时填补缺口的策略。它既是一种权宜之计，又是在市场、在社会推动诚信的首要障碍。事实上，刑罚无论经过统治者如何精心设计，都是在把人们当作强制和表演的对象，其实质是贬低人们的道德观。
诚信原则这一理念在犯罪控制领域内暗示着但并不仅仅意味着：一个人从来不能在不考虑其行为可能对他人或社会造成影响地前提下，追求个人自己的目的，由此他的行为受到约束，该约束表现为个人由于通过认识到违反诚实信用的行为的无（负）价值而自觉放弃实施犯罪地意思决定。
对于金融诈骗犯罪，其基本特征以及主要犯罪手段都是在金融领域甚至整个商业领域进行“诈骗”，而众所周知的是，诈骗实质上是对经济活动中诚实信用原则的违反，诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则，它要求一切市场参加者符合诚实商人的道德标准，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场秩序。金融诈骗犯罪的诈骗特性既然是对该原则的违反，那么我们便有必要从根源上去探讨为什么该原则会遭到破坏，如何在市场经济活动中贯彻该原则并防止或减少对该原则的任何破坏。
而对于诚实信用原则的适用也有两个层次，第一层次的适用是在法律上的直接适用，即在市场经济参加者一方或双方有违背诚信原则行为而导致纠纷或诉讼时，法官可将该原则作为一般条款直接适用，对违反者施加法律上的不利益，该种不利益即可表现为财产权利的丧减，也可表现为人身权利的限缩。
但诚信原则作为市场经济活动中的帝王条款，并不仅仅也不可能仅仅只在上述层次上得到适用，对于诚实信用原则的第二层次适用，乃在于在市场中自觉而非自发的建构一种理想秩序，从而使该原则的遵守成为经济活动中理所应当的事，即使其从法律层次上升为道德的层次，即实现其终极价值的回归。
但是，这一回归的实现是前提的，这一前提便是在市场中建立和完善与该原则相配套的一整套制度体系以保证诚信原则得到最大限度的遵守。而这一制度体系无疑十分繁复庞杂，但究其要旨，大致应包括下列各项具体制度和政策：
（一）、建立并完善金融信用体系。诚信原则中的诚实仅为当事人的主观心态，他人无从得知与判断，但是信用却可以尤其外观，即为社会对其信用的评价。鉴于在金融活动中的参加主体双方或一方主要是金融机构，而由于金融机构公司在我国大多数为有限责任公司，即不同于股份有限公司的开放性，有限责任公司作为一种封闭性公司，法律上对其对外的信息披露要求不高，这就导致了此类金融机构的透明性不高，外部社会以及潜在的从事金融交易的相对人无从得知该机构或公司的运营状况，包括资产状况以及信用状况，这就使得金融机构的暗箱操作成为可能，这也是滋生金融腐败、金融诈骗的温床。而建立一个完善的金融信用体系则恰恰是弥补上述缺漏的最佳途径。
但在我国，迄今为止，尚未建立一个真正意义上的金融信用体系，而一个完善的金融信用体系是衡量一个国家金融市场成熟与否的一个标志。一个完善的金融信用体系，对于规范金融活动的市场准入、保证金融交易的安全以及维护金融活动的公平均具有举足轻重的作用。而如何建立与完善金融信用体系，这从严格意义上说不是一个法律问题，而是一个政策问题。在这方面做得较超前也较好的是上海市，早在九十年代末，上海市就制定了一系列关于个人征信与企业征信的制度办法，并推广一整套金融机构信用评级制度，通过社会力量与政府力量来建立和推动市场金融信用体系，这无疑是值得在全国范围内效仿与推广的。
（二）、建立并完善金融机构认证体系。金融信用体系的建立主要是对于所有金融机构的信用的一种考察与建档，使抽象的金融信用获得外在的客观性。而金融机构的认证体系与此不同，金融机构的认证体系，主要是对于那些长期以来遵守诚实信用原则的金融机构认定与肯定。而对于金融机构的认证方式，笔者认为，应当采取自愿认证的方式，对其中符合认证标准的金融机构授予认证标志，并对此类获得认证的金融机构给予一定的商业优惠性政策。而潜在的交易相对人也可自主选择此类或非此类金融机构进行交易——而事实上，任何商人总是倾向于与诚实守信的商人打交道——从而保证交易的安全与效率，而这反过来又必将促进或曰推动此类金融机构的进一步发展、壮大。这对于所有金融机构而言，又不亚于是一种事实的激励机制，对于诚实信用原则的推广与深入人心是有巨大现实意义的。
（三）在商业金融活动领域内严格贯彻实名制。对于诚实信用原则的遵守与风气的塑立，有一个必然前提，即明确市场主体身份，使其对于诚信的遵守与违反都置于公众监督之下，因为，设若有人作出有违诚信之行为而社会并未得知，则此违反几无成本，诚信原则必形同虚设，为此我们必须使各安其名，各守其分，即确立市场活动尤其是金融活动实名制。我国早在数年前就已确立了若干实名制度，譬如存款实名制、证券开户实名制等等。但是，在实际操作中，总是有许多金融活动参加者采用种种手段规避法律的实名规定，来达到其获取不正当利益的目的。例如，使用他人身份证进行存款、开户买卖证券，从而实现避税、内幕交易、操纵证券市场等非法目的，而这些正是典型的金融诈骗犯罪。“徒法不足以自行”，因此，我们必须切实地贯彻实施法律规定的实名制，不能使法律的明确规定流于形式，而为金融欺诈者大开方便之门。事实上，欺诈者的欺诈方式与手段是极其简单浅显的，监管部门只需稍尽注意义务即可防范，而我国目前许多监管部门出于这样或那样的理由对此类现象睁一只眼、闭一只眼，抱着听之任之的态度，这无疑是十分有害的。
当然，在整个社会范围内树立一个良好的遵守诚信原则的风气，无疑还需要很多其它配套制度的支持，上述种种仅是就控制与防范金融诈骗犯罪而言的，正如我们前面所一再强调的，正是由于金融诈骗犯罪的特殊实质，即其恰恰是对经济活动中诚实信用原则的违反，使我们从事实和法律上获得了使诚信原则作为刑罚的替代来控制和防范金融犯罪的正当理由，而这也正是本文就金融诈骗犯罪的非刑罚性控制与防范的的缘由，如果这对我国更好的控制与防范金融诈骗犯罪有任何裨益，哪怕极其微小，这是我们所愿意看到的，也是本文写作的目的和意义所在。

二○○一年十二月十日于华政园

新疆乌鲁木齐市人大


乌鲁木齐市义务兵征集优待和退伍安置规定（修正）
乌鲁木齐市人大


1994年9月16日乌鲁木齐市十一届人大常委会第11次会议通过1994年11月19日自治区八届人大常委会第11次会议批准1997年7月10日乌鲁木齐市十一届人大常委会第32次会议决定修改1997年10月11日自治区八届人大常委会第29次会议
批准修改

第一章 总 则
第一条 为做好义务兵征集优待和退伍安置工作，根据《中华人民共和国兵役法》、《征兵工作条例》、《军人抚恤优待条例》和《退伍义务兵安置条例》，结合本市实际，制定本规定。
第二条 乌鲁木齐市行政区域内的机关、团体、企业事业单位和乡、村，应当依照本规定完成征集义务兵任务，并做好义务兵及其家属的优待和退伍义务兵安置工作。
第三条 本市义务兵的征集工作由乌鲁木齐市人民政府征兵办公室组织实施。
本市行政区域内生产建设兵团的义务兵的征集、优待和安置工作，由生产建设兵团负责。
乌鲁木齐市民政局负责本市义务兵家属的优待和退伍义务兵安置工作。
本市行政区域内的各有关部门，依照各自职能，协助实施本规定的各项条款。

第二章 征 集
第四条 本市每年征集义务兵的任务、范围、时间和要求，按照自治区人民政府、新疆军区当年的征兵命令执行。
第五条 凡户籍在本市行政区域内的适龄公民，都有依法服兵役的义务。
每年12月31日以前年满18岁的男性公民，都应按规定的时限到指定地点参加当年的兵役登记。
根据军队需要可按规定征集女性公民服兵役。
每个公民都应教育、鼓励和支持符合条件的亲属依法服兵役。
第六条 兵役登记工作由区、县征兵办公室组织实施。
第七条 基层单位对登记的公民应进行身体、政治和文化条件的审查，择优选定预征对象，报区县征兵办公室批准后，发给《预征对象通知书》。
第八条 征兵期间，招工、招干、招生工作应服从征兵需要。
第九条 征集义务兵任务，由各级人民政府、军事部门逐级下达。各级征兵办公室应根据征集任务确定体格检查名额及对象。
第十条 应征公民参加体格检查时，应当服从医务人员的指导和检查，如实反映身体情况，不得逃避体格检查，不得弄虚作假。
负责体格检查的医务人员，应当依照体格检查标准，准确做出体格检查结论。
第十一条 应征公民的政治审查由公安派出所和应征公民所在单位按照有关规定进行。政治审查和身体检查合格后，由上一级公安部门和单位联合复审。
政治审查中涉及到的单位，应当予以配合。
第十二条 经区、县征兵办公室批准服现役的应征公民，接到入伍通知书后，应当按时到指定地点报到。
第十三条 应征公民入伍时，当地人民政府和应征公民的所在单位，应组织欢送。

第三章 优 待
第十四条 被征集服现役的公民及其家属，应当受到社会的尊重，受到国家和人民群众的优待。
第十五条 公民应征入伍后，即在原户籍所在地或原所在单位享受优待金。优待金的享受标准和统筹、发放办法由市人民政府制定。
第十六条 农村、牧区籍义务兵入伍后，其承包的责任田（草场）和分得的自留地山林等应予以保留，承担的义务工予以免除。
在职公民应征入伍后，其转正、定级、调整工资不受影响。
第十七条 在同等条件下，义务兵家属在分配住房、申请贷款和接受救济方面享有优先权。安排住房时，应将义务兵计入家庭住房人数。
第十八条 火车站、长途汽车站、民航售票处应设立军人售票窗口，方便军人凭证购票。有条件的火车站、长途汽车站应设立军人候车室。
第十九条 对持有地方机动车驾驶执照的义务兵，在服现役期间，公安交通管理部门应准予暂缓年审，待其退伍后，一年内凭《士兵退伍证》按有关规定补办手续。

第四章 安 置
第二十条 家住城镇的退伍义务兵，由市、县人民政府在3至6个月内安排工作。入伍前在职的，原则上回原单位复工、复职，不愿回原单位工作的，可以自谋职业。
农村籍的退伍义务兵，乡（镇）企业及村办企业招工时，应优先录用；县以上机关和企业事业单位到农村招工时，招收退伍义务兵人数比例，应不少于招工总人数的20％；服役期间立过功的退伍义务兵，应优先录用。
第二十一条 退伍义务兵报考本市行政区域内的各类学校或招工进行文化考核时，在同等条件下应予优先录取，年龄可放宽。
第二十二条 各级人民政府对二、三等伤残退伍义务兵实施有偿安置。安置费用，根据不同情况由当地财政部门予以列支。
被指定接收安置二、三等伤残退伍义务兵的单位，应当安排他们从事力所能及的工作。
第二十三条 各级人民政府对收入低于本地平均水平的城乡退伍义务兵，应按国家有关规定，帮助解决补助经费。对退伍回乡务农的义务兵，当地人民政府应当扶持他们发展生产。

第五章 奖 惩
第二十四条 对下列工作中表现突出的单位或个人，当地人民政府或所在单位应当给予表彰或奖励：
（一）完成征集任务成绩突出的；
（二）动员、支持亲属服兵役，起模范作用的；
（三）服现役期间被授予荣誉称号、立功或得到团以上机关表彰的；
（四）优待、安置工作取得显著成绩的。
第二十五条 有服兵役义务的公民拒绝、逃避兵役登记的，应征公民拒绝、逃避征集的，经教育不改，区、县人民政府应依法强制其履行兵役义务。
第二十六条 拒绝、阻碍征兵工作人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 在办理兵役登记，征集入伍以及优待、安置等工作中，收受贿赂，营私舞弊，玩忽职守的，由所在单位或上级部门给予批评教育或行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十八条 本规定由乌鲁木齐市人民代表大会常务委员会负责解释。
第二十九条 本规定自公布之日起施行。



1994年11月19日