因受贿进行违法活动构成其他犯罪
------是“从一重罪处断”还是“数罪并罚”

（湖北真武律师事务所 周成）
一．案情简介
被告人康某系中国某航空公司经贸中心经理，1998年初，康某经曾某介绍，同意以中国某航空公司名义为黄某代理进口货物。期间，介绍人曾某告诉康某，事成后可给其好处费。98年5月27日，康某在未见外商的情况下，按介绍人曾某转交的文件，以中国某航空公司的名义签署了虚假的外贸合同及外贸代理协议。同年6月2日、4日、5日，康某随同曾某，使用虚假的外贸合同，外贸代理协议和报关单等凭证，放任客户自带汇票，通过中国某航空公司会计先后购汇共计1500余万，后将其汇给香港某公司。事后，康某从中收取好处费人民币15万元。
二．处理意见
对被告人康某的上述行为分别构成受贿罪和非法经营罪没有异议。但是对于此二罪如何处理，有三种不同的意见：
第一种意见认为，被告人康某在非法经营活动中收受他人给予的好处费是基于不同的犯罪目的而实施了彼此不相联系的犯罪行为，侵犯了不同的客体，故而康某的受贿行为和非法经营行为之间不存在牵连关系，不属于牵连犯，对其应予数罪并罚。
第二种意见认为，被告人康某之所以实施非法经营行为，就是想得到好处费，后来也确实得到了。由此可见，其实施的非法经营行为和受贿行为是有目的行为与手段行为的牵连关系，符合牵连犯的构成特征，牵连犯是数行为触犯了数个罪名，因为行为人在主观上出自犯一罪，而在客观上行为之间又表现为不可分离，而在处罚上采取吸收主义，按数罪中的重罪处以重罪之刑，轻罪被重罪吸收，所以采取“从一重罪处断”原则，以受贿罪论。
第三种意见认为，因受贿而进行违法活动构成其他罪的，不仅有两个以上的行为和故意，而且侵犯了两种以上的法益，理当数罪并罚。这是对受贿罪的法益采取职务行为的不可收买性说的当然结论。最高人民法院刑一庭审判长会议《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》就采用此观点。
三．法理分析
笔者认为，第一种意见和第三种意见表面上一样，其实前提不一样，第三种意见的前提是康某的行为构成牵连犯。被告人康某的受贿行为和非法经营行为之间存在牵连关系这一点是无庸置疑的。众所周知，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或结果行为，又触犯了其他罪名的情况。牵连犯一般有两种情况：一是行为人实施某一种犯罪，而其犯罪所采取的方法又触犯了其他罪名。例如：甲伪造证件冒充国家工作人员进行诈骗，其目的行为构成诈骗罪，其方法行为又触犯伪造公文证件印章罪。二是行为人实施某一犯罪，其犯罪结果又牵连了另一个罪名。例如：甲盗窃银行支票冒名取款。盗窃是目的行为，但甲去冒领款项则是结果行为，又触犯了诈骗罪。
由以上分析可以看出，构成牵连犯必须具备以下条件：其一，牵连犯必须有两个以上的危害行为，这是牵连犯的前提条件。其二，牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或原因与结果的关系。也就是说，行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为，手段行为或结果行为，并相互依存形成一个有机的整体。其三，牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。牵连犯具有两个以上的危害行为，是事实上的关系，牵连犯触犯两个以上的罪名，是法律上的关系。可见，牵连犯本质上是数罪，而非一罪。结合本案可以看出，被告人康某的行为符合上述规定。但对牵连犯在处罚上，我国刑法界争论很大，主要有三种观点：一是从一重罪处断。对于牵连犯应当按数罪中最重的一个罪定罪，并在法定刑内酌情从重处罚。二是数罪并罚。牵连犯是实质上的数罪，其社会危害性重于单纯的一罪，并与完全独立的数罪没有本质和程度上的差别，若将客观上并无必然联系，但却因行为人的牵连意图而实际发生牵连关系的数罪，仅按一罪从重处罚，其结果必然与因分别起意实施相同数罪被按并罪论处的结果大相径庭，从而造成同罪不同罚的差别。此外，也有可能在司法实践中造成异罪同罚的结果。三是双重处断原则。对于牵连犯既不能一律采用从一重罪处断原则，也不能适用数罪并罚原则，而应当依据一定的标准决定究竟采用何种原则予以处断。
之所以出现上述几种不同观点，主要是我国刑法总则中对牵连犯处罚并无统一规定，在刑法分则中对牵连犯的处罚有的采用并罚，有的则采用从一重罪处罚。1、采用数罪并罚的条文有：（1）刑法第157条第2款“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”（2）刑法第198条第2款“有前款第四项，第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”（3）刑法第241条第4款规定“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”（4）刑法第321条第三款“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害，伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”2、采用从一重罪处断的条文典型的有刑法第399条第三款“司法人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”还有刑法第171条第三款“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”
对于本案而言，其实早有法律规定，全国人大常委会1988年制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》指出“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”但是，由于修订刑法时未将其吸收进来，故而并不能直接适用。
综上所述，笔者认为，对于牵连犯的处断，刑法应当作出统一的规定。在目前没有统一规定的情况下，当采用双重处断原则为宜。因为牵连犯数行为虽然触犯数个罪名，但行为人主观上毕竟出自一个犯罪目的，数行为在客观上又表现为不可分离，所以处断上当采取吸收主义按“从一重罪处断”为宜。但如果法律有明文规定互相牵连的两种犯罪实行数罪并罚时，理当数罪并罚。只有如此，方能体现罪行法定原则。正如有的学者所言，立法者的眼光应盯住法律明文规定的犯罪，而不要总盯在未规定的犯罪上。

2003年10月20日 周成

地址：湖北襄樊襄城南街 湖北真武律师事务所 周成


上海市革委会


关于燃料统一管理、凭证定量供应的办法
上海市革委会



为了贯彻执行国务院批转国家计委会同有关部门拟定的《燃料统一管理、凭证定量供应办法》，结合本市具体情况，制订以下办法：
一、燃料的统一管理。
本市的燃料（包括煤炭、焦炭、重油、烧用原油、石油液化气、煤气以及其他可燃资源），均由市计划委员会、市工业交通办公室①综合平衡、统一分配。具体管理工作由市物资局（煤炭供应公司）、公用局（煤气公司）、商业一局（石油煤炭公司）负责。
注①市工业交通办公室现分为市经济委员会和市交通办公室，此项工作划归市经济委员会。
本市各炼油厂、石油化工厂和各炼焦、制气厂都要严肃执行国家分配计划。自用的油、气要纳入分配计划，严格按计划使用，不得擅自动用。
二、实行凭证定量制度。
凡工业生产用的燃料，包括季节性用燃料，按核定的平均先进消耗定额确定定量，分别由市煤炭供应公司、市石油煤炭公司、市煤气公司发给燃料供应证，凭证定量供应。燃料供应证一年核发一次。
各企业对所属分厂、车间、工段、班组，也要实行定量供应制度。
三、供应定量的核定和执行。
所有企业都要发动群众，制定先进的消耗定额，经市、区、县主管局和燃料供应部门共同审查，报市计委、市工交办①、县革委会②批准下达。定额每年核定一次。
注①市工交办现分为市经济委员会和市交通办公室，此项工作划归市经济委员会。
注②县革委会现为县人民政府。
对企业的供应定额，可分别不同情况，采取下列几种：按单位产品核定；按主要原材料的投料量核定；按万元产值核定；按炉核定；按厂核定。
煤炭一般按供应原煤计算，有些企业按标准煤计算的，可从惯例，作为检查依据。
定量确定后，根据超耗不补，节约用于生产的原则。企业节约下来的燃料，可留一部分增加库存，用于生产；一部分由燃料供应部门统一调度，并作出节约记录。超耗的企业，应检查原因，提出改进的措施和期限，经主管局批准，燃料供应部门按不同情况，酌情补助；对严重浪费而又

不改进的企业，要追究领导责任。属于燃料供应部门供应的品种、质量影响企业超耗的，企业可作为一个因素分析；但剔除这种因素仍然超耗的，其超耗部分仍应按超耗处理。
燃料供应部门在每月二十日左右，根据企业预计完成生产情况，会同生产主管部门调整月度供应计划的安排。对没有完成生产计划，按定额多供的燃料，要扣回来或抵作下月的供应计划。
四、燃料的核销。
燃料消耗要按照定额和生产计划完成情况进行核销。核销工作由燃料供应部门会同企业主管部门进行。所有企业应按月向燃料供应部门和企业主管部门填报燃料核销报表。对于节约成绩显著的，应给予表扬和奖励。对于一切浪费现象，必须采取有效措施，坚决制止。
五、严格控制烧油。
要认真贯彻执行国务院批转的国家计委《关于严格控制烧油的报告》规定。凡新建、扩建和改建的基建和技措等项目，都不准采用重油、原油作燃料，如确有特殊原因，必需烧油的，需经市计委审查，报国家计委批准。未经批准，不准设计、施工。企业主管部门要对现有烧油单位进行

一次全面检查和整顿。对烧油合理的，燃料供应部门实行定户、定设备、定量发证供应；对不合理的，要分批限期改炉，改烧煤炭。
六、市场民用煤炭的管理。
市场民用煤炭，资源由市物资局（煤炭供应公司）负责。对市场民用煤炭的分配、供应、管理和煤球、煤饼的生产，由市第一商业局（石油煤炭公司）负责。各区、县燃料供应管理机构，要切实做好凭证定量供应的工作。
对居民生活用煤，实行“划片定点，凭证记数，限量供应，多购不供”的办法。对机关、团体、学校、部队、商店和工厂企业等炊事和茶水、浴水用煤，实行凭证定量供应办法，严格按定量供应。对饮食服务行业，对郊区县、社、队工业用煤，也实行凭证定量供应办法。
七、煤气的管理。
工业用煤气必须严格实行计划用气。煤气的具体分配、供应和管理，由市公用局（煤气公司）负责。工厂对下达的用气指标，必须严格执行，不得超用；煤气公司要逐日考核，超用的应限下来。工厂不得擅自增加和安装用气设备。
对工厂企业、机关、团体、学校、部队、饮食服务行业等的炊事用煤气，也要实行凭证定量供应办法。
八、石油液化气的管理。
上海石油化工总厂、上海炼油厂、上海合成橡胶厂、高桥化工厂的石油液化气，都要按规定时间上报资源，纳入计划。工厂自用要提出申请，纳入分配计划，严格按计划使用。石油液化气由市煤炭供应公司统一管理，居民用的石油液化气，由市煤气公司经营和管理。
九、加强消耗燃料的设备管理。
企业的热能一定要和生产规模相适应。为此，要对现有消耗燃料的设备（如炉、窑等）进行一次全面清理和核定，凡设备能力超过生产能力的，超过部分都应作合理调整或封存，燃料供应部门应按实际生产核拨燃料。凡新增炉、窑等设备，除国家和市批准的建设项目外，均应经有关主

管部门审查，同时报燃料供应部门审定后，始得设计和建造。
十、充分利用燃料。
所有使用燃料的企业、单位，都要发动群众，大搞技术革新和技术改造，大搞增产节约，每年制订降低消耗、节约燃料的具体规划和措施，狠抓落实，做到消耗定额年年有降低。要加强炉、窑运行管理，定期维护，搞好水质处理，提高热效率。要管好输油、输气、输热管道，杜绝跑、

冒、滴、漏。要加强对司炉工人的培训，提高操作水平。
各企业、单位要做出计划，积极利用各种余热资源。把煤矸石、煤渣等可燃资源充分利用起来，把煤渣和烟道灰的含炭量降低到百分之十以下。要认真实行《上海市煤渣、烟道灰管理利用实施办法》。
郊县要大力发展人工沼气，解决农村的燃料不足问题。
十一、燃料供应部门要不断提高服务质量。
燃料供应部门要努力为生产建设服务，为人民生活服务，要加强调度调剂工作，组织服务队深入企业、用户、上门服务，送货上门，方便生产、促进生产。要合理搭配供应煤种。要经常总结和交流推广节约燃料的经验，紧密配合企业、单位不断降低消耗，达到“三赶超”的要求，做生

产建设和人民生活的好后勤。
十二、生产部门要加强燃料的管理。
所有企业都要建立燃料使用管理制度。使用燃料要有计量、有核算、有考核，班班有记录，月月有评比，努力挖掘节约潜力。企业主管部门要加强督促检查，定期考核。
十三、本办法经市革命委员会①批准后执行。各有关部门可据此制订具体实施办法。
注①市革命委员会现为市人民政府。



1978年4月10日