互联网域名的法律归属及权利享有之我见/罗澍

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 11:21:44   浏览:9776   来源:法律资料网
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互联网域名的法律归属及权利享有之我见

罗 澍
(四川大学法学院。成都。610064)


根据中国互联网络中心发行的《CNNIC通讯》1999年1月记载,1998年3 月一个月内,世界上注册了17.93万个通用顶级域名,平均每天注册5977个域名,每分钟25个,这个记录正在以每月7%的速度增长,中国国内域名注册的数量,从1996年底之前累计的300多个,至1998年11月猛增到1.66万个,每月主张速度为10%。人们之所以如此青睐域名在于它具有价值。随着电子商务的兴起,域名被誉为“企业的网上商标”。但是域名的本质是什么?它的法律归属何在?域名持有人对域名享有怎样的权利?以及域名持有人对这种权利如何取得、行使和救济?本文就这些问题作初步的探讨。
一、域名的性质
域名的产生归根到底来源于网络的发展。网络空间中人们间相互交往不是以“人”为识别单位的,它需要为每一台联网的机器编制一特定的代码作为识别标记符。最初的代码是可以为机器直接识别的二进制代码,即由“0”和“!”组成的一系列符号。随着联网机器的增多,这种代码表现出不容易识别记忆,而且输入时容易出错等缺陷,科学家为此开发了一种程序使机器操作者输入某一种由自然语言文字组成的表识符(host name,主机名),再由机器自动转换成特定的二进制代码后执行。后来,随着“网络之网”(不同网络间的互联)的实现和TCP/IP(Transfer Control Protocol/Internet Protocol)协议的采用,产生了IP地址(Internet Protocol Address或Internet Number),即在IP中发展起来的一种介于二进制代码与主机名间的中间环节表识符号,它以四组用“.”隔开的阿拉伯数字代表的Internet 地址,如201.115.173.88。但是IP地址不便于记忆,于是域名服务DNS(Domain Name Service)系统提供了一种映射网络地址号码的服务,将一种以容易为人所识别并记忆,且在一定程度上与现实生活中特定人的形象相联系的普通语言文字为符号,按一定规则进行组合从而使没有任何含义的数字对应为有含义的域名并提供自动映射转换。
所谓域名,根据美国《反域名抢注消费者保护法》的规定,是指由任何域名注册员、域名登记机构或其他域名注册管理机构注册或分配的任何包括文字与数字的名称,作为互联网网络上电子地址的一部分。那么,域名到底是什么呢?有人从技术角度认为域名是Internet中解决地址对应的一种手段;有人从社会角度认为域名已成为虚拟空间的一种文化;从商业和法律角度看,域名被视为“电子商标”、商誉(good will)的一部分或一种企业名称;对网民而言,域名是他们认知网页所有人及其业务的唯一指示器;而对域名使用者来说,域名是他在往来空间的身份表识符号和人格形象的鉴别符号。以上观点都在一定程度上指出了域名的特点或功能,但是笔者认为域名本质上是一种资源,一种空间地址资源。
Internet网络通常被视为一种虚拟空间或电子空间(cyberspace),从表面上看好象是一种没有任何限制和止境的无法捉摸的空间,但是,当这种空间被人们开发出来,并赋予特殊价值的时候,人们会深切感受到无论这种空间多么庞大,它总是有限的,至少在某一特定阶段它是有限的。这种有限一方面来自于技术手段本身的局限性,一方面来自于域名构成的有限性。目前,域名所对应的IP地址的每一组由阿拉伯数字0~255中的任何一整数组成,分别对应于8位二进制代码,构成IP地址的四组数字最多为12位阿拉伯数字,它们对应于32位二进制代码,这样就可以形成近43亿的地址。也就是说,通过这种技术的应用,一种空间被人们开发出来,它主要以分化成的空间地址的形式来表现,这种地址是有限的,虽然通过技术水平的提高,我们可能会开发出更多的空间地址,但是在某一特定阶段,这种地址总是有限的。另外,我们之所以能够继续开发更多的地址是因为这种空间作为一种资源的客观存在。这种空间的分化结果和特定语言文字相结合,而这种结合所形成的正是域名,它对于该域名的持有人有特殊的意义和价值,持有人就会对此主张权利并排斥他人侵害。可见这些都是建立在承认域名的空间地址资源本质论基础上的。
二、域名的归属问题
网络地址资源从根本上说应该属于全人类共有,不应该归属于某一国家或组织或个人所有。但是由于一些国家或组织或个人在开发这种资源上实力雄厚,或者具有某种优势,他们能够对开发出来的资源进行管理和分配,并收取一定费用,但是这并不等于这些国家或者组织对所有的域名具有所有权。由于Internet最早起源于美国,现行Internet网络域名系统建立前,网络地址资源及其分配是由DARPA(Department of Defense`s Advanced Research Projects Agency)负责管理,当ARPANET于1990年与Internet正式分离后,NSF随即接管了域名系统的维护与管理事务,并于1992年同NSI签订合同,将包括域名注册在内的部分域名系统管理职能转交给后者。但地址资源分配权仍由Jon Postel 生前所在的IANA控制。现行Internet域名系统的最高管理层是由设在美国的13台大型服务器构成的,承担着Internet网络中所有已注册域名的数据库的维护和管理职能。在美国政府看来,如果没有这些具有权威地位的根服务器,Internet网络域名的全球一致性就无法得到保障,从而使域名丧失其确定性,就不能发挥代表特定3联网主机的功能。为保证在其他国家政府插手之前,将Internet的管理与操纵全面置于美国控制之下,美国政府正积极推行域名系统管理“私有化”,即试图建立一个新公司(如ICANN)对DNS事务逐步全面私营化。根据目前有关协议条款的规定,即使是最具体的Internet域名系统规则的制定与运作方式的确定,都得获得美国政府或直接代表政府利益的商务部(DOC)或国家科学基金(NSF)的认可。就这样,虽然目前许多国家或地区成立了自己的域名管理机构负责从RIPE、APNIC、ARIN等机构获得IP地址资源后在本国或本地区的分配、管理事务,但是在实际运作中往往处于附属机构的地位。笔者认为这一方面表明个别国家在域名方面因为技术、管理等方面的优势而在域名的分配、管理等方面占有优越的地位,它们可以在一定程度上左右他国或地区;另一方面也说明互联网的本质特征也客观要求多国的积极参与,不仅需要他们加入到互联网,也需要他们积极参与域名的管理和分配事务中。另外域名的发展需要技术的不断更新,而在更新的过程中推动域名发展的从根本上说是整个人类,而不仅仅是具有某国国籍的一部分人。因此,对于本属于全人类的空间地址资源及其开发从根本上属于全人类所有。WTO现在在Internet网络和域名系统发展中所发挥的作用越来越大也证明了这一点。
地址资源属于全人类所有并不意味着具体域名的当然不确定。相反,域名申请人经过法定程序注册申请到的具体一域名,包含了申请人的创造性劳动,申请人对此应当享有独立的权利,而在域名注册全球统一的冲突性的指导下,每个注册的域名在全球范围内都是唯一的,排除了不同国家的法律主体就相同域名分别主张权利的可能性,这也为申请人对域名享有独立的权利提供了可能。注册的域名不仅仅是Internet地址,还发挥着表识该网站的作用,是域名使用者在网络空间的身份标识符号和人格形象的鉴别符号。因此具体的域名归属于域名持有人。所谓具体的域名一般是指顶级域名以外的二级域名、三级域名、四级域名等。顶级域名是用以识别域名所属类别、应用范围、注册国等公用信息的代码,包括ISO3166标准国家代码、专用顶级域名、通用顶级域名等,直接发挥特定标识作用,其归属于全人类共有。而二级域名、三级域名、四级域名是由域名使用者自己实际,体现了使用者特殊性,它们应该归属于各域名持有人。当然该归属应当满足特定条件。
三、域名持有人对域名享有的权利及性质
在Internet网络已经被广泛商业化的今天,域名确已获得了超出网络计算机外部地址代码的地位,具有更加重要的功能,即作为网站的网页所有人之标识符号的功能。那么,域名持有人对域名究竟享有什么权利?其性质何在?
谈论持有人对域名享有什么权利,离不开对域名本身性质的界定。如果认为域名是“电子商标”,那么享有的是一种类似普通商标的商标权;如果域名是“商誉的一部分”,则享有商誉权;如果域名是一种企业名称,持有人享有与企业名称权类似的权利。笔者认为域名作为空间地址资源,持有人对域名享有一种不同于以往具体权利的权利,这种权利可以以域名权来界定。一方面,以往各种权利类型均不能很好涵盖域名持有人对域名所享有的权利,即这种权利很难归入以往理论体系某一权利类型;另一方面,域名具有商业价值功能和识别功能双重功能,使其具有广泛的适用性,目前有关域名的纠纷频频出现,而理论上对域名持有人所享有的权利认识模糊,这些都客观要求对持有人的权利有明确的界定。域名的概念已被大家所接受,在此基础上规范和认可域名权也便于人们接受。
笔者认为,域名权的性质是一种限制所有权。因为它具有所有权的基本特征,但又受诸多限制,从而区别于其他所有权。
首先,域名持有人对域名所享有的域名权是域名权人按照一定程序对网络地址资源分化结果所享有的一种所有权。一旦域名申请成功,域名权人就可以对域名进行占有、使用、收益和处分,并且排除了他人就相同域名进行注册和排除对该域名进行名誉减损或其他侵权行为。
其次,域名权又受许多限制。限制表现为:(1)域名作为空间地址资源区别于一般资源。一方面这种资源是无形的;一方面域名资源虽然有限,但基数较大,依目前的技术和经济发展水平,该资源相对过剩,域名间的价值也相差较大。这样域名权所体现的价值或利益主要受域名构成、域名相关网站经营等因素影响或限制。(2)持有人对域名享有的权利还在于相关域名注册服务机构的承认与管理。因此该权利的产生、变更、灭失等会受相应机关的规定的制约或限制。(3)除持有人对域名构成能够提供相应权属证明外,域名持有人不能以具有侵犯他人正当权利的域名来对抗正当权利人。例如某域名与某驰名商标相同或相似,则该域名持有人不能主张域名权而对抗驰名商标权人。
四、域名权的取得、行使与救济
1.域名权的取得
域名权的取得必须经过特定程序,即必须经过注册申请并经注册服务机关初步审查核准后才能够取得。根据信息部2000年11月《关于互联网中文域名管理的通告》,中文域名注册体系结构分为注册管理机构、注册服务机构和注册代理机构。其中注册服务机构负责受理域名注册申请并完成注册,而注册代理机构在注册服务机构授权范围内接受域名注册申请。依《中文域名注册管理办法(试行)》的规定,注册服务机构在受理中文二级域名注册申请时,应按照公平原则和“先申请先注册原则”并按照《中文域名注册管理办法》及相关政策的规定完成域名注册。申请人可以通过注册服务机构以联机注册、电子邮件等方式递交中文域名注册申请表进行域名申请。当申请成功后,申请人就成为该注册域名的持有人和管理人,域名权也应运而生。在域名权取得过程中,申请人(即域名权人)应该:(1)遵守国家有关互联网络的法律、法规及相关规定;(2)对其申请的中文域名与该中文域名有关的一切法律问题负全面责任;(3)保证申请资料内容的真实性、准确性和完整性;(4)保证中文域名的注册与使用不是恶意和任何非法目的。
域名权的取得可以分为原始取得和继受取得。原始取得需要支付规定的注册费用,该费用主要用于维护与管理,对空间资源的利用方面的支出较少,甚至被忽略,这主要因为当资源被分配到手时,其价值较小,仍需要进一步开发。但是如果域名运行60天内未完成交费的,有关的域名将由注册服务机构予以注销。继受取得主要指通过转让而取得域名权。在继受取得中,需要办理相应手续并支付转让费。
2.域名权的行使
广义的域名权行使包括对域名的使用、收益、处分等。所谓域名的使用,按照2000年11月CNNIC通过的《中文域名争议解决办法(试行)》,是指将已经注册的域名投入运行,用作网络地址的外部代码,通过网路系统的解析,引导网络用户到特定的网站或网页,它排除以身份标识、产品标识、网站及网页标识等非网络地址外部代码的方式使用域名。域名使用应该遵守的基本原则是善意使用,任何恶意使用域名的行为都将承担相应责任。如何判断恶意使用,法律法规上有相应参考因素,法院可考虑选择这些因素但又不局限于这些因素。美国《反域名抢注消费者保护法》中列举了9条可考虑因素,如“该人有否通过对网站在来源、主办关系、从属关系或批准关系制造令人发生混淆的可能性,或未了牟取商业收益或带有抹黑或贬损商标的意图,故意将消费者有商标所有人的网上位置转移到可能侵害商标代表的商誉的该域名之下可抵达网站的意图;”“该人是否曾经为营利目的向商标持有人或任何第三人发出过转让、销售或以其他方式出让该域名的要约,但实际却没有任何商品或服务的真实提供过程中对于该域名进行任何使用或设有使用该域名的意图;”。在《中文域名争议解决办法(试行)》中规定域名持有人注册有关域名的牡丹并不在于自己使用,而在于阻止商标权人利用自己的商标或其中组成部分作域名,或以营利为牡丹通过故意制造与投诉人所享有商标权的标记之间的混淆,引诱误导网络用户访问域名持有人的网站或其他联机地址等行为均属于恶意使用行为。但是如果在收到争议通知之前,域名持有人已开始正当使用该域名或在其提供商品或服务过程中,善意地使用与该域名相同的标记,且已因而获得相当知名度的,或域名持有人或与其有密切关系的人对构成域名的标识享有受法律保护的权利或利益的,均不能认定为恶意注册与使用。
在美国域名是可以进行交易的,这里的“交易”包括但不限于销售、购买、出借、质押、许可、货币交换和任何其他换取对价的转让或作为对价接受的交易。对域名的交易将产生收益,这种收益权是域名权重要组成部分。但是我国规定“域名持有人曾要约出售该域名,且索要的价格不合理地超出其注册时支付的费用,具有营利性”,该行为属于恶意使用。笔者认为这是对域名权中收益权的否定,有待改进。这种规定的不足主要表现为:(1)否定了意思自治和合同自由;(2)扩大了恶意使用的范围,是对域名价值和域名权收益的否定和不当限制;(3)以注册所支付的费用与转让的价格进行简单数目上的比较缺乏科学性,忽略了在域名注册后有名持有人的其他投入;(4)导致注册服务机构有权利滥用。域名作为一种有限资源,域名持有人经过合法程序持有域名并对域名下大网站或网页进行再投入,当投入产生价值或收益时,这种权利应当受到尊重和保护,我们不应当过分干预,这与恶意使用有本质的区别。
由于对域名的处分会影响域名的存在或变更,因此对域名的处分应当谨慎。域名的处分主要包括转让和注销。域名的转让是受法律保护的行为。域名转让的基础是出让人和受让人之间的域名转让合同。在转让中,出让人应当向注册机构提交盖有申请单位公章的域名转让申请表,经过核准后,转让发生法律效力,即该域名权的主体发生转换,当然出让人应该保证域名权利无瑕疵,否则将承担因瑕疵而导致的损失。域名的注销又可以分为两种情况,一是主动注销或自愿注销,是指域名持有人基于自己的意愿向注册服务机构提出注销申请;一是被动注销或强制注销,即基于一定法定事由,域名注册服务机构对域名进行强制注销。强制注销多发生在以下情形:域名注册资料中提交的信息不真实、不完整、不准确;域名持有人未按照规定交纳相应费用;依据有管辖权的法院、仲裁机构或域名争端解决机构作出的裁决而要求对域名进行注销等。域名一旦被注销,其他人能否就该域名提起新的域名申请?对这个问题我国没有明确规定,但是在其他国家实践中,通过设定保留期制度而排除了这种可能。
3.域名权的救济
域名权的救济是只当域名权受到侵害时所采用的一种不久措施。对域名的侵害方式有许多,这里主要介绍“反向域名侵夺”问题。反向域名侵夺(reverse domain name hijacking)是指商标权人恶意利用中文域名争议解决程序,意在剥夺正当的域名持有人所持有的域名的情形。具体包括(1)被争议运的注册及使用无恶意,也没有给注册商标或其权利人带来不利影响,或者这种影响属于正常商业竞争范围内;(2)投诉人在被投诉的域名注册之前已经注册了完全不同的其他域名,又没有提供足以使争议解决机构确信的证据来证明其当初没有注册该域名的适当理由;(3)被争议域名注册时,请求保护的商标尚未在中国注册,也没有被有关机构认定为驰名商标的。
笔者认为,通过争议解决机构受理商标权人的投诉,虽然在一定程度上维护了商标权人的利益,但是在各种复杂的域名纠纷和多元利益主体面前,这种救济措施是远远不够的。一方面该规定简化了域名纠纷种类的同时,导致对一部分人的利益保护,这实际上是对其他相关利益主体权益的漠视;一方面在救济方式上比较单一,虽然除了投诉外,我们可以请求公力救济,比如诉讼或仲裁,但是我们能否通过自力救济以维护自己的利益呢?我们又能够在什么程度上采用自力救济方式以及如何实现在域名权救济上把两种方式有机结合呢?这些问题都有待于进一步探讨。


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论行政诉讼与法治国家

郑治虎


行政诉讼通常是法治国家保护公民免受强大国家机器压迫而建立的一项重要制度,同时又是法治国家得以实现的前提条件。本文试图就行政诉讼与法治国家的关系,以及如何加强和完善我国行政诉讼法展开讨论,以期为行政诉讼对建设社会主义法治国家的重要性提供一个理论依据。
一、 行政诉讼的概念及其产生原因
行政诉讼是适应现实社会迫切需要由权威、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济,切实保障行政相对人合法权益的一种司法程序。行政诉讼具有多重性质:解决行政争议的制度;行政救济制度;行政责任制度;行政法制监督制度等。
其产生原因是: 行政机关是行政执法的主体,它和行政相对人在行政法律关系中的地位是不平等的。行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理,而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志,反之行政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配和服从的地位,其合法权益往往易受到行政机关行政行为的侵犯。由于行政相对人在行政法律关系中处于一种从属地位,而行政机关则不仅处于支配地位,而且还拥有来自于全社会的影响力或支配力,这就使行政机关有可能凭借它所拥有的支配力或影响力,使相对人服从于行政机关的权势,因此行政相对人为维护其合法权益免受行政权的侵害,并在受到侵犯时能及时予以有效救济迫切需要由独立于行政机关之外的司法机关 ,通过公正、权威的适用法律来审理行政案件并作出相应的判决,以保障和维护行政相对人的合法权益。行政诉讼正是为了满足行政相对人的这一合法的要求,并且经过一个艰难曲折发展的过程而逐渐产生和发展起来的。
二、 法治国家及其实现条件
法治国家是一个复杂的概念,是与专制国家相对立的,它既是指一种治国的思想体系,又是指一套治国的方式、原则和制度,还是指依法治国所形成的一国理想的社会状态。通常又分为形式意义上的法治国家和实质意义上的法治国家,前者就是依法治国,要求国家机关的一切活动都必须依据宪法和法律,后者是指良法治国,不仅要求国家机关依法活动,还要求宪法和法律必须是民主、自由、平等、正义、人权、理性、文明、秩序和效益的完美结合。
为实现实质意义上的法治国家创造条件,我们首先必须培养公民的现代法治精神,它至少包括以下几个观念:
第一、 善法恶法观念:以正义为标准,我们可以这样认定,即如果一部法律以正义实现为追求,该法便是善法,舍弃了正义的标准,便是恶法。恶法不为法,人人有权予以抵抗。当一个社会中的人们普遍掌握了判别法律正义与否的标准并且具有抵抗恶法的意识,该社会的法律制度也就具有了去恶从善的内在活力,满足了实质法治的最低要求。
第二、 法律至上观念:该观念要求消除特权,立法者和统治者守法,法律是全体民众的主人,不论其权力大小和地位高低;反之,如果公众心目中的认同的最高权威不是法律,而是权力或宗教信仰等其他东西,那么这个国家就肯定不是法治国家。在凡有权力高于法律的地方,法律都是随执掌权力者的意志被随意塑造的,都是人格化的,没有理性而且多变,连形式法治都不能实现。
第三、 权利文化观念:天赋人权是近代启蒙思想产生以来人们追求人格独立、身份平等和行动自由的必然结果和普遍共识,而权利文化观念则是其中应有之义。它首先表明公民有权主宰国家,国家以保证公民主人地位为义务,其次还表明国家权力来源于公民通过宪法和法律同意让渡的部分权利,为公民更好地行使权利服务,如果权力行使背离保障公民的宗旨,公民有权通过法律改造之。
为实现实质意义上的法治国家创造条件,我们还必须在制定具体的宪法和法律等国家基本制度时坚持如下的现代法治原则:
第一、 分权制衡原则:任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败,绝对的权力必然导致绝对的腐败,而控制权力的最好方法不外乎权力分立和以权制权。只有在法律上确定这样的制度和原则,才能实现权力之间的相互牵制,而不是权力破坏法律。
第二、 权力与责任相统一原则:不论哪种权力主体,只要其启动了权力,就应当为其预设责任,以防止其滥用权力或不履行义务。
第三、 司法独立和中立原则:司法权是一种判断权,司法的判断性要求它排除干扰与利诱,保持公正与纯洁,不偏不倚地依既定规则办事,即保持独立和中立。另外,由于司法权是国家权力中的终极性权力,它对争执的判断和处理是最后和最权威的,这必然要求它代表着社会公正,如果不能保持独立和中立,司法公正就会受到怀疑,社会公正也就荡然无存,而没有了社会公正法治国家也就不复存在。
三、 行政诉讼对于建立法治国家具有重要作用
1、 行政诉讼通过提高全体社会成员的民主意识增强了人们对恶法的抵抗精神。
行政诉讼为全体社会成员提供一个学习民主、提高民主观念的有效途径。行政诉讼是民告官的诉讼,它通过官民同在法庭上争论是非曲直,平等地接受和服从判决,把在行政法律关系中行政机关及其工作人员与行政相对人双方之间不平等的地位改变为在行政诉讼法律关系中双方完全平等的地位,这就有助于打破"官贵民贱"、"官治民"、"民不可告官"的旧观念,培植全体社会成员民主意识。只有全体社会成员具有了平等的民主意识,他们才会敢于和恶法作斗争。
2、 行政诉讼通过维护宪法和法律的权威强化了人们的法律至上观念。
宪法是国家根本大法,是治国安邦的总章程,法律则是国家立法机关制定的,他们的效力要高于行政机关的规范性文件,同时行政机关的一切活动都要以宪法和法律为依据。行政诉讼的建立正是依据这一原理,审判机关通过进行司法审查,对与宪法和法律相冲突的其他规范性文件予以撤销或不加适用,对于违宪或者违反法律的国家机关的行政行为予以纠正或制裁,向全社会庄严宣告宪法和法律的崇高地位。
3、 行政诉讼通过保障行政相对人合法权益促进了公众权利文化意识的觉醒。
行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。它通过审判机关受理行政相对人不服行政行为而提起的诉讼,并适用严格的司法程序对行政案件作出审理判决,公正合理地解决行政争议,为行政相对人的合法权益提供有力的、权威的司法保障;在具体的行政诉讼制度中,通过专家辅助证人的设置,使得公民在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询,以更好地维护自己的正当权益。通过对举证责任的分配 ,举证时限的最后期限及取证限制作出的有利于原告的规定 ,充分体现了对公民合法权益的保护 。显然,这些规定,对于唤醒公民的权利自我保护精神,都会起到积极有效的作用。
4、 行政诉讼通过司法权对行政权的监督和制约贯彻了分权制衡原则。
行政诉讼就其实质来说是司法权依据立法权来制约行政权。当行政相对人对侵犯其合法权益的各种违法失职的行政行为向法院起诉时,法院通过适用立法机关制定的法律并依据严格的司法程序,审理行政案件,实现对行政权力的有效司法监督,促使行政机关及其工作人员严格依法行政,充分体现了立法权力、行政权力和司法权力的相互分立和牵制。
5、 行政诉讼通过追究行政机关及其工作人员的违法行为并使其承担行政责任,贯彻了权力与责任相统一原则。
按照行政诉讼制度的规定,作为被告的行政机关不仅对其作出的行政行为负有举证责任,而且,一旦败诉行政机关及其主管人员还要承担行政责任,这就能促使行政机关及其工作人员严格依法行政,慎重行使手中的权力,有清醒的责任意识,从而提高行政活动效率和质量,克服或减少行政方面的官僚主义,促进为政清廉。
6、 行政诉讼通过独立于立法机关和行政机关的审判行为贯彻了司法独立和司法中立原则。
行政诉讼制度产生的本身和行政机关在行政诉讼中充当被告,证明了司法机关已经独立于立法和行政机关之外。另外,行政诉讼制度通过赋予法院传讯政府官员出庭作证和对违法行政予以制裁的权力,明确表明司法机关对行政案件独立行使审判权,不受行政机关的干涉。在行政诉讼中,还通过回避等制度保证法官的中立地位。
四、 只有法治国家才会产生真正意义上的行政诉讼
从世界范围来看,行政诉讼制度尽管其表现形态、发展程度有差异,但作为一项诉讼法律制度,它的出现并非偶然,而是到了近现代社会国家权力日益分化的情况下才出现的。并且以解决行政争议为已任的行政诉讼制度的建立只有在法治国家观念逐渐深入人心的历史条件下才具有现实可能性。
1、 以宪政为核心的法治国家的政治体制是行政诉讼制度建立建立和发展的首要因素。因此,如果说在"朕即国家"的奴隶、封建专制的政体下,或许还有行政(实体)法律规范的话,那么在那时,就绝不可能有以行政诉讼法律规范为基础的行政诉讼制度的存在。十七、八世纪,资产阶级在反封建的民主革命胜利后实行分权制衡,司法独立、代议民主、法律面前人人平等,以法治国,并颁行宪法,建立了完全不同于中世纪王权政治的法治政府和有限政府,这就使国家行政权力同其他国家权力的制衡关系和政府同人民的平等关系固定化、法制化,使行政权力受到司法机关的制约;政府受到人民的监督,从而为国家承受行政诉讼提供了政治基础。
2、 法治国家中健全的国民人格为行政诉讼制度建立奠定了人身基础。同政治体制相比较,人身因素是行政诉讼制度建立和发展更为基础、更为深刻的因素。在奴隶社会和封建社会,不仅奴隶生产和生活而且奴隶的人身都直接完全地依附于奴隶主,奴隶无任何自由、权利可言,不具备独立的人格,因而不可能成为独立的诉讼主体;在封建时代,农民虽有一定程度的人身自由和权利,但由于仍被束缚在地主的土地上,同地主之间还有牢固的人身依附关系,而地主又依附于国王,在这种"普天之下,莫非王土,率士之滨,莫非王臣"的社会关系和社会结构中,除了皇帝之外,不存在第二个独立的人格主体。因而在奉行自然经济或产品经济,商品经济极不发达的奴隶社会、封建社会客观上不存在产生行政诉讼的人格主体。而在资本主义时代,不仅个人摆脱了传统的人身束缚成为独立的诉讼主体,而且随着商品经济的日益发达,一些企业也成为独立的法人主体,从而不可避免的与国家这个传统主体发生矛盾、冲突和争议,并迫切需要确立相应的法律机制予以协调和平衡,这就为行政诉讼制度的建立和发展提供了客观的土壤和内在的动力。
3、 法治国家中的法治与分权理论是行政诉讼制度建立的思想文化基础。法治和分权理论的传播,是行政诉讼制度赖以建立和发展的思想文化条件。法治的基本含义就是一切掌握国家权力的机关和官员,既统治者或管理者都须守法,受制于法,也就是以法制权。由于国家立于社会之上,它与公民的地位是不平等的,实行法治意味着国家和公民同受法律的约束,统治者和被统治者、管理者和被管理者皆受法律的制约,而不允许任何一方有超越法律的特权,法律面前任何人、任何机关其地位是平等的,因此,讲法治,首要的是以法制权,这是法治的重点和要旨。以法制权的一项重要内容就是政府行为受法律约束,政府违法行为受司法追究。这种以法治国的思想为行政诉讼制度的确立提供了理论基础。 司法权与行政权相分离,以司法权制约行政权,这是权力分立和权力制约的一项重要内容。行政诉讼制度的建立,正是以司法权制约行政权,实现权力分立和权力制衡的一种具体手段和途径。
五、 如何改进我国目前的行政诉讼以适应建设社会主义法治国家的要求
我国现行的行政诉讼制度还很不完善,还远不能适应建设社会主义法治国家的要求,按照前文所述的法治精神和法治原则,在笔者看来至少应当从以下三个方面加以完善。
第一, 关于抽象行政行为的审查。
抽象行政行为是指行政权所指向的对象不是特定的当事人,而是一定范围或区域内的不特定的多数人。本来行政权只是一种执行法律的权力,在现代行政法的制度下,行政权得到了扩张,还拥有制定法律法规的权力。原先的依法行政,所谓法指的是议会制定的法律,立法权属于议会,现在却向行政机关转移, 在我国国务院有权制定行政法规,国务院各部门有权制定部门规章,省级政府和较大的市的政府有权制定政府规章。这些即属于行政立法,都属于抽象行政行为的范畴。
在我国目前的行政诉讼法框架下,法院对行政权的监督仅限于对具体行政行为,并且只能根据行政机关制定的抽象行政行为来审查其具体行政行为,这样起不到审判权对行政权的监督作用。所以,必须扩展我国目前的行政诉讼的受案范围,法院应当可以审查法律范畴之外的所有规范性文件,包括国务院的行政法规、地方法规、部门规章、政府规章以及规章以下的其他抽象行政行为。行政权之行使,无论表现为具体行政行为,还是抽象行政行为,审判机关都可以行政诉讼的方式进行监督以决定是否加以适用。只有如此才能真正体现体现权力制衡原则,满足法治的要求。
第二, 关于与行政复议的冲突的解决
1990年我国在政府内部建立了行政复议制度,即在行政机关的上一级行政机关设立行政复议机关,受理公民对行政机关具体行政行为不服的复议申请,这里所谓的行政复议机关,在大多数的情况下指的是政府所属工作部门,少数情况下指的是各级政府。通过该制度,一些具体行政行为被从行政诉讼的受案范围中排除,还有一些具体行政行为在提起行政诉讼前必须经过行政复议。该制度的建立依据或是因为一些政府部门的行政业务具有极高的技术性和专业性,法院没有能力审查;或者因为政府部门行政级别过高如国务院,法院没有资格监督 。
这种行政复议制度在一定程度上剥夺了公民接受审判的权利,侵犯了司法机关应当享有的法律赋予的审判权,破坏了分权原则,与法治国家的目标是背道而弛的。另外,由于行政复议机关隶属行政部门,不具有独立性,是行政机关自己充当自己的法官,其公正性难以保证。因此为符合法治的要求,笔者建议,取消行政复议制度,将其与行政诉讼制度合并,统一由司法机关行使。
第三, 关于具体行政行为合理性的审查
1989年行政诉讼法只是建立起审判机关对行政权执法活动中的具体行政行为的合法性的审查,由于现代行政权拥有极大的自由裁量空间,行政权的行使除了其合法性以外,还有一个在自由裁量权的范围内,具体行政行为是否合理的问题,而对于广泛存在的具体行政行为是否合理的问题法院却无权审查,这显然是我国行政诉讼制度的一大缺陷。
  如前文所述,现代法治是指实质意义上的法治,即良法之治,它以追求社会正义和公正为目标,它要求司法机关在作出裁决时,不仅考虑行为的合法性,还要求考虑合理性,并且赋予法官很大的自由裁量权以保证最终判决的合理,因此只有在行政诉讼中增加对行政行为合理性的审查是才能符合善法之治的法律精神。

参考文献:

安徽省公证条例

安徽省人大常委会


安徽省公证条例
安徽省人民代表大会常务委员会


(2000年11月18日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)

第一章 总则
第一条 为了规范公证行为,发挥公证机构的服务、沟通、公证、监督作用,预防和减少纠纷,维护国家利益,保护公民、法人及其他组织的合法权益,促进经济和社会的发展,根据国家有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称公证,是指公证机构依法证明法律行为和有法律意义的事件、文书真实性、合法性的活动。
第三条 公证机构办理公证事务,应当尊重事实,遵守法律。
第四条 公证机构依法独立办理公证事务,不受行政机关、社会团体、企业事业单位和个人的干涉。
第五条 公证员执业,应当遵守法律和执业纪律,依法保守国家秘密和当事人的商业秘密、个人隐私。
第六条 公证实行司法行政机关行政管理与公证员行业管理相结合的管理体制。

第二章 公证机构和公证员
第七条 公证机构是依法设立的执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、实行独立核算的法人。
公证机构之间无隶属关系。
第八条 公证机构的设立、变更和终止,由省司法行政部门依照国家有关规定批准或决定。
第九条 公证机构实行主任负责制。公证机构负责人必须由取得公证员执业证的人员担任。
第十条 公证员是指通过国家组织的公证员资格考试或考核,取得公证员执业证,在公证机构专门从事公证业务的人员。
第十一条 实行公证机构和公证员登记、执业注册制度。未经登记、执业注册的,不得执业。
实行公证机构登记和执业公证员的年检注册制度。未通过年检注册的,不得办理公证事务。

第三章 公证业务
第十二条 下列法律行为,当事人可以向公证机构申请公证:
(一)合同的设立、变更、终止;
(二)委托、遗嘱的设立、变更和撤销;
(三)财产的分割、赠与、转让、租赁,放弃继承权的声明;
(四)赡养、遗赠扶养协议;
(五)股票、债券的发行、上市、转让;
(六)票据的背书、拒绝承兑、拒绝付款;
(七)拍卖、招标、投标、评奖、开奖;
(八)债务的担保;
(九)城镇房屋的继承、买卖、赠与、抵押;
(十)婚前财产登记、夫妻财产约定;
(十一)收养关系的成立、解除,亲子认领;
(十二)其他法律行为的设立、变更和终止。
第十三条 下列有法律意义的事件、文书,当事人可以向公证机构申请公证:
(一)公民、法人或者其他组织享有的财产所有权、继承权、商标权、专利权、著作权等民事权利;
(二)公民的出生、生存、居住、死亡、身份、学历、经历、职务、职称、婚姻、亲属关系、国籍、曾用名、是否受过刑事处罚;
(三)法人或者其他组织的资格、章程、法定代表人资格,法人或者其他组织的资信或经营状况、债权债务情况和财产的清点、评估、清算;
(四)合同或者其他文书上的签名、印鉴、日期;
(五)文书的副本、节本、译本、影印本与原本的关系;
(六)不可抗力事件;
(七)其他有法律意义的事件、文书。
第十四条 下列行为、事件、文书,一方当事人申请公证的,应当公证:
(一)国有企业的租赁、联营、兼并、产权出售及拍卖;
(二)大中型建设工程项目的招标投标活动。
第十五条 下列行为、事件、文书,当事人应当向公证机构申请公证:
(一)房屋拆迁主管部门代管房屋的拆迁补偿协议、安置协议;
(二)以出让方式取得的国有土地使用权的转让、租赁、抵押合同;
(三)农村集体经济组织经营管理的土地使用权的转让;
(四)政府采购中的招标投标活动;
(五)商品房的预售合同、分期付款协议;
(六)依法向社会公开发行的奖券、彩票的开奖;
(七)法律、法规规定的应当公证的其他行为、事件、文书。
第十六条 符合下列条件的以给付货币、物品或者有价证券为内容的债权文书,公证机构可以应债权人的申请,依法赋予强制执行效力:
(一)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑议;
(二)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
第十七条 公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围:
(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;
(二)赊欠货物的债权文书;
(三)各种借据、欠单;
(四)还款(物)协议;
(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;
(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
第十八条 对可能灭失或者今后难以取得的证据,当事人可以向公证机构申请证据保全公证。
第十九条 当事人可以向公证机构申请办理货币、物品、有价证券的提存公证。
第二十条 公证机构可以办理下列与公证有关的法律事务:
(一)认证事务;
(二)遗产的清点,遗嘱或者其他文书的保管;
(三)样品封存;
(四)法律、法规规定的以及符合国际惯例的与公证有关的事务。

第四章 公证管辖
第二十一条 公证事项由当事人住所地、行为地或者事件发生地公证机构管辖。
第二十二条 不动产的公证事项,由不动产所在地公证机构管辖,但遗嘱、委托、声明中涉及的不动产,由当事人住所地或者行为地的公证机构管辖。
第二十三条 当事人就同一公证事项向两个或者两个以上有管辖权的公证机构申请公证的,由最先接到书面申请的公证机构办理。
第二十四条 当事人申请公证,有管辖权的公证机构因特殊原因不能办理的,由省司法行政部门指定的公证机构办理。
第二十五条 公证机构之间因管辖权发生争议的,由其共同的上一级司法行政部门指定管辖。

第五章 公证程序
第二十六条 公民、法人或者其他组织需要办理公证的,应当向公证机构提出申请,或者委托他人代为申请。但委托、声明、赠与、遗赠扶养协议、遗嘱、收养等与公民人身有密切关系的事项,不得委托他人代为申请。
第二十七条 符合下列条件的公证申请,公证机构应当受理:
(一)申请事项与申请人有利害关系;
(二)当事人对申请事项无争议;
(三)申请事项属于公证业务范围;
(四)申请事项属于本公证机构管辖。
第二十八条 公证机构应当自收到公证申请之日起5日内作出受理或者不予受理的决定,并书面通知申请人。
第二十九条 公证员办理公证时,遇有下列情形之一的,应当回避:
(一)是该公证事项的当事人或者当事人的近亲属;
(二)与该公证事项有利害关系;
(三)与该公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证。
公证机构负责人的回避由本级司法行政部门决定,公证员的回避由公证机构负责人决定。
本条规定适用于公证工作中的辅助人员。
第三十条 申请人及其委托代理人可以在公证文书批准前,以口头或者书面方式向公证机构申请公证人员回避,并说明理由。
第三十一条 公证机构受理公证申请后,应当对申请人的身份、民事行为能力以及申请公证的事项、申请人提供的材料进行审查。申请人提供的材料不完备或者对申请人提供的材料有疑义的,公证机构应当要求申请人补充或者说明。申请人举证有困难的,公证机构可以接受申请人的委
托,调查取证。
第三十二条 公证员凭公证机构出具的介绍信和公证员执业证,可以就公证事项进行调查,查看有关的档案、材料,进行现场勘验。公证员依法执行职务时,有关的单位、组织和个人应当给予协助。
第三十三条 事实清楚、证据确实充分、符合法律法规规定的公证事项,公证机构应当在受理公证申请之日起15日内出证。疑难复杂、申请人举证不足或者需要调查核实的公证事项,出证期限最长不得超过60日。
因不可抗力事件致使公证机构无法工作的时间,不计入前款规定的期限。
第三十四条 有下列情形之一的,公证机构应当拒绝公证,并书面通知申请人:
(一)申请公证的事项不真实、不合法;
(二)申请人提供虚假材料或者隐瞒事实。
第三十五条 有下列情形之一的,公证机构应当终止办理公证:
(一)因申请人的原因致使公证机构在本条例规定的期限内无法出证;
(二)公证文书生效前,申请人撤回公证申请;
(三)申请人死亡或者申请公证的法人、其他组织终止,继续办理已无意义。
第三十六条 公证机构负责公证审批的人员批准公证文书的日期为出证日期。公证文书自出证之日起生效。
第三十七条 公证文书由申请人或者其委托代理人到公证机构领取;到公证机构领取有困难的,可以由公证机构邮寄送达。
申请人或者其委托代理人领取公证文书,应当在公证文书送达回执上签名或者盖章。邮寄送达的,以邮寄回执上注明的日期为送达日期。
第三十八条 公证机构发现出具的公证文书不真实、不合法的,应当予以撤销。
司法行政部门发现本行政区域的公证机构出具的公证文书不真实、不合法的,应当责成公证机构撤销,并书面通知申请人。
第三十九条 申请人或利害关系人申请撤销公证文书的,公证机构应当自收到申请之日起30日内作出撤销或者不予撤销的决定。
第四十条 申请人或者利害关系人对公证机构作出的不予受理公证申请、拒绝公证、撤销公证文书或者不予撤销公证文书的决定有异议的,可以自收到决定书之日起15日内向主管司法行政部门提出申诉,司法行政部门应当自收到申诉之日起30日内作出处理决定。

第六章 公证文书的效力
第四十一条 公证文书自出证之日起即具有法律上的证明力。
第四十二条 经公证机构依法证明的法律行为和法律事实、文书,应当作为行政机关、人民法院以及仲裁机构认定事实的根据。但人民法院认定的相反证据足以推翻公证证明的除外。
第四十三条 对公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受理申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。

第七章 管理和监督
第四十四条 司法行政部门应当加强对公证机构、公证人员的管理和监督。
第四十五条 公证人员依法办理公证事务,必须保证公证文书的质量,不得违反公证真实、合法的原则,不得兼任与公证员职责相违背的其他职务,不得利用办证之便非法索取、收受金钱、实物或者谋取其他不正当利益。
第四十六条 公证机构办理公证,应按照国家标准和省定标准收费。
公证机构、公证员有法律援助的义务,对符合公证法律援助条件的当事人,可减免收费。
第四十七条 公证机构应当建立责任赔偿、公证文书质量监督、财务管理、档案管理等制度。
第四十八条 公证机构应加强经费管理,建立事业发展基金、赔偿基金和福利基金,接受财政、审计、物价行政部门的监督。

第八章 法律责任
第四十九条 公证机构有下列情形之一的,由县级以上人民政府的司法行政部门给予警告;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省司法行政部门给予停止执业6个月至1年的处罚:
(一)违反本条例公证管辖的规定办理公证事务;
(二)擅自提高或降低公证收费标准;
(三)采取不正当手段招揽业务;
(四)违反本条例规定的公证程序出具公证文书;
(五)因过失出具不真实、不合法的公证文书;
(六)公证文书不真实、不合法,经司法行政部门责令撤销而不予撤销的。
第五十条 公证员有下列情形之一的,由县级以上人民政府的司法行政部门给予警告;有违法所得的,没收违法所得;造成国家、集体利益或者当事人合法权益损害的,依法承担民事责任,并由省司法行政部门给予停止执业3个月至1年的处罚;情节严重的,吊销公证员执业证书,并
追究公证机构负责人的责任:
(一)泄露国家秘密或者当事人的商业秘密、个人隐私;
(二)出具虚假公证文书,或者因过失出具错误公证文书;
(三)利用执业之便,索取、收受财物或者其他不正当利益;
(四)侵吞、挪用提存款、物或者公证机构保管的其他财物;
(五)其他违反公证员职业道德、执业纪律的行为。
有前款第(一)、(二)、(三)、(四)项所列行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十一条 公证机构出具错误公证文书,造成公民、法人或者其他组织直接损失的,应当依法承担赔偿责任。公证机构赔偿后,可以向有过错的公证员追索部分或者全部赔偿费用。
公民、法人或者其他组织提供虚假材料,骗取公证文书或者导致公证机构出具错误公证文书,给他人造成经济损失的,公证机构依法履行赔偿义务后,有权向其追偿。
第五十二条 公证机构出具的公证文书被依法撤销的,应当将收取的公证费退还申请人。但由于申请人的过错造成公证文书被撤销的除外。
第五十三条 违反本条例第十四条规定,应当申请公证而未进行公证,给国家、集体财产造成损失的,应承担相应的法律责任。
第五十四条 公民、法人或者其他组织冒用公证机构、公证员名义进行证明活动,伪造、变造公证书、公证机构印章,违反治安管理规定的,由公安机关依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附则
第五十五条 本条例自2001年1月1日起施行。



2000年11月18日