我国现有法律制度框架下的MBO
曾清汉
（上海大学知识产权学院，上海，201800）
内容摘要：由于背景和环境的不同，我国的MBO与欧美的MBO存在本质的区别。我国的MBO只是国有和集体产权改革的方式方法之一。由于我国现行法律制度的囿限，在我国实行MBO尚有许多的制度性障碍，但由于对MBO的法律规制太过原则和疏廓，因此也给MBO留下了许多空间，很多障碍也就不成为障碍。为了避免国有资产的流失和维护社会公平，我们即要允许MBO的存在，也要对其积极的规范和引导。
关键词：管理层收购；MBO；制度障碍；原则。
MBO即Management Buy—Out的英文缩写，起源于美国， MBO译成中文是“管理者收购”，即由公司的管理者收购其任职的公司，从而对其进行控制，实现经营者和所有者的合二为一。现在MBO在中国正成为公众关注的热点。MBO已经实实在在地在各地发展开来。据了解，在苏南地区，集体企业控股的上市公司90%完成了MBO，100%的集体企业控股的非上市公司完成了MBO。①显然，MBO已成为国有企业产权改革的发展方向之一，是一个大的趋势。
尽管MBO在我国发展势头迅猛，但并不代表其在理论和实践中没有障碍。
一、MBO只是国有产权改革的方式之一
MBO在欧美出现并达到高峰的背景是20世纪60年代的混合并购浪潮造就了无数业务多元化的企业巨无霸。但到了70年代中后期，由于股票市场价值评估理论的变化，市场和投资者不再青睐业务多元化的企业集团，这样越来越多的企业集团寻求出售下属业绩不佳的企业，而这些企业在进入集团之前是赢利的，而管理层和投资银行家也相信这些企业在 退出集团后也会赢利，在这样的背景下，那些从事杠杆收购的投资银行家和企业经营者联手，通过大规模借贷方式融资对目标企业进行收购，最终通过资产分拆出售或企业整体出售上市获得高额投资回报。而国内MBO是战略性收购。国内MBO形成背景有两种，一种是民营企业和集体企业的创业者及其团队随着国内经济体制的改革，逐步明晰产权，并最终摘去“红帽子”，实现真正企业所有者“回归”的过程，如粤美的、深方大；另一种在国内产业调整、国有资本退出一般性竞争行业的大背景下，一些国有企业的领导在企业发展中做出了巨大贡献，地方政府为了体现管理层的历史性贡献并保持企业的持续发展，在国退民进的调整中，地方政府把国有股权通过MBO的方式转让给管理层，如宇通客车、鄂尔多斯等。②
由背景可以看出国内的MBO和欧美的MBO有较大区别的：1、欧美的MBO动机在于企业经营较差，寻求摆脱困境的出路；目的在于由管理层收购企业，因为管理层了解企业的状况，知道企业在管理上具有很大的上升空间，可以在较大程度上降低委托代理成本。而国内的MBO动机在于改革企业的所有制结构，寻求“国退民进”的出路；目的也是让管理层收购企业，但原因大多不是MBO可以降低委托代理成本，而是为了解决管理层和政府间的“恩怨情仇”。2、欧美的MBO是市场经济下的自然选择，是资本逐利的必然结果，它本身是一种市场行为。而国内的MBO是一种国有或集体企业所有制结构的改革，是一种较为初级的体制上的创新，政府在其中扮演最为重要的角色，更多地借重行政行为。迄今为止，我国似乎还没有民营企业实行MBO。《关于规范国有企业改制工作的意见》中规定，国有企业改制方案需履行一系列的决定或批准程序，未经决定或批准不得实施。这充分体现了政府的绝对权威，也是由国有财产的公共特性决定的。
从我国现有的MBO实施情况来看，MBO只是一种“国退民进”的方式之一，并非是严格意义上的MBO。我国的管理层购买只是借助了国有企业改制的东风，作为一种非国有主体参与到国有企业的改制热潮中而形成的现象。从我国现实情况来看，不管是政府还是市场本身都还没有认真地考虑实施像欧美似的MBO。我们只是借用了欧美MBO的形式，并无其MBO的实质，因为真正的MBO有其本身的发展背景和发展环境，而从我国的政策法规以及市场需求来看，我们都还不具备相应的条件。
二、我国MBO在法律制度上的障碍
1、主体上的障碍
从现有的法律、法规和规章来看，管理层作为企业国有产权的受让者是完全可以的。《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条规定：“国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动适用本办法”。作为自然人的管理层或者作为法人的由管理层发起成立的公司，当然在受让人之列。《关于规范国有企业改制工作的意见》中还专门对管理层收购进行了规定，经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权。按照英美习惯做法，上市公司MBO的收购主体主要分三种：高级管理人员以自然人身份独立收购；成立一人公司独立收购；管理层发起成立由其控股的职工持股会或投资公司进行收购。③而这些主体方式在我国却行不通。虽然在法律法规层面对管理层作为国有产权的受让主体没有禁止，但是在实际的操作中管理层要完成MBO却有较大的障碍，《股票发行与交易管理条例》第四十六条规定：“任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股”，这显然剥夺自然人对上市公司进行MBO收购的主体的资格。如果管理层组建具有法人资格的公司对其所在的上市公司进行收购，要受《公司法》关于“企业对外投资不得超过净资产50％”的限制，这无形中增加了筹资的难度。而《公司法》第二十条对有限公司股东人数限制在2到50人，禁止设立一人公司，但希望参与MBO的管理层不一定就只在这个人数范围内。而职工持股会在我国是一个有待澄清的概念，国家尚无统一的法律规定。
2．融资的障碍
在西方上市公司MBO实践中，管理层收购所需资金除少量自筹外，大约有40％－80％是通过目标公司的资产担保向银行贷款筹得。而我国《公司法》和《关于规范国有企业改制工作的意见》均不允许董事和经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，经营管理者筹集收购国有产权的资金时，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。并且《贷款通则》禁止借款人用贷款进行股本权益性投资以及在有价证券、期货等方面从事投机经营，并对企业间资金拆借也给予严格限制。《公司法》和《证券法》无论是私募还是公募发行股票或债券都制定了苛刻的标准和程序，这些都只能让管理层设立的资本匮乏的“壳”公司叹为观止，而至于发行信用低的垃圾债券，在目前经济与法律条件下根本不可能。
3．MBO施行后的后续障碍
不管是国内还是国外的MBO均是一种高负债的收购，管理层收购目标企业后会背负高额的债务，管理层必然会从被收购的目标公司财务安排和经营业绩中找回资金来偿还债务。在英美MBO的目的一般是把目标公司完全掌控在管理层的手中，管理层基本上会持有目标公司90％－100％的股份。在英国的MBO的后续程序中，有一个“粉饰程序”，它是根据1985年公司法第155条和157条，当公司为了利用该条款而被注册为私人有限公司后，公司就能够向它的新母公司——新设公司提供财务支持。在实际中，这意味着银行可以得到目标公司的资产作为自己贷款的担保。根据公司法，如果目标公司不符合这些规定但仍然向新设公司提供财务支持，目标公司就涉嫌犯罪。④其操作步骤是先把目标公司重新注册为私人公司，然后通过第155条和157条的审查程序，实现粉饰，即在目标公司的章程中规定公司可以利用公司的资产提供担保，并不禁止公司向新设公司提供财务帮助。而我国《公司法》第六十条规定董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。因此，在我国，管理层收购完成后，目标公司很难向管理层新设的投资公司提供财务帮助，预示着管理层不得不通过隐蔽的关联交易从目标公司套取资金来偿还债务，但这要冒较大风险。
三、有关MBO的规定太原则
我国现有法律法规对管理层收购只是进行了粗廓地勾勒，许多细节还有待澄清。
1．对管理层收购的界定含糊不清
在现有的法律法规中，并没有对管理层的收购进行明确的界定，对管理层的收购形式也是只字未提。如上文所说，管理层作为国有资产的受让者应不成问题，关键是对其进行规范。在《关于规范国有企业改制工作的意见》（以下称“意见”）中只是提到了向管理层转让国有产权时应有一些特殊规定，但没有说明何为“向企业经营者转让”，是向经营者个人转让还是向由经营者控制的法人转让。如果不把“向企业经营者转让”的概念和形式明确下来，就会使人无法适从，也给管理层留下了钻法律空子的机会。从现有的MBO案例来看，管理层往往是成立一个投资公司，以这个投资公司作为收购主体对目标公司进行收购。显然，投资公司不是目标公司的经营管理者，那么这个投资公司就不受《意见》中适用于企业经营者的规范的规制，但实际上管理层通过投资公司就可完全控制目标公司。因此，如果不把相关的概念澄清，《意见》中的相应规定就形同虚设。2003年年初,财政部曾经表示,在相关法规未完善之前,暂停受理和审批上市及非上市公司的管理层收购,待有关部门研究提出相关措施后再作决定，但由于未对管理层收购进行界定，各种“曲线”式的MBO依旧在进行。
2．没有对反收购措施进行规范
《意见》规定非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制，并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下称“办法”）的规定，公开信息，竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。这说明国有产权的转让应有一个公开和透明的转让程序。管理层如果要受让国有产权也必须进入产权交易市场和其他购买者平等竞争。但是客观上由于管理层对企业具有控制地位和信息优势，如果其有意收购本企业或者避免企业被外来者收购后自己下岗，他们极有可能采取反收购措施。这些措施包括：增加公司的债务；向职工提供高额的福利；出售公司的优质资产等等“自残”手段，以降低企业的吸引力，当然这有可能是一种虚假现象，目的是要排除外来者的收购，以便自己独自受让或保持原有状态。这不但阻止了合格第三者对国有产权的收购，同时也损害了国有资产的保值和增值，因此应对管理层的反收购行为予以规范。
3．其他
在这里姑且把“向企业经营者转让”理解为向经营者个人和由其控制的主体的转让。《意见》规定“向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订，由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行，经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产权”。如果母公司的管理层决定收购其子公司的国有产权，而子公司的国有产权由母公司持有，那么子公司的国有产权转让方案依《意见》的规定就应由母公司制定。同时《意见》规定国有企业改制，必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计，因此进行财务审计的会计师事务所也应由母公司聘请。《办法》第二十六条规定所出资企业决定其子企业的国有产权转让。这样，母公司的管理层自己定方案，自己决定，自己聘请会计师事务所，这难道不算自卖自买吗？同时，母公司的管理层不是子公司的经营管理者，他们完全可以规避《意见》中的“经营管理者筹集收购国有产权的资金，要执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权”的规定。
同时让人疑惑的是如果管理层受让本企业的国有产权，根据《意见》和《办法》的规定，应进入产权交易市场和其他购买者进行竞争性购买，因此，不管方案是否由管理层制定，只要程序透明，就算最后是由管理层买下，管理层也是通过竞价才得来的，应没有自卖自买之说。当然，这样的对企业经营管理者的限制性规定可能会预防管理层利用制定方案和进行财务审计之机隐藏企业的“利好”消息，降低企业对其他潜在受让者的吸引力，以使管理层独自受让，同时调低转让价格，这样就会贱卖国有资产和损害社会公平和公正。除此理由之外，《意见》作此对企业经营管理者的限制性规定是否在暗示管理层收购国有产权时，国有产权的出让就不用在产权交易市场进行呢？
四、结语
MBO是国有产权改制的方式，但它不是唯一的方式，因此政府允许其存在，但也没鼓励。迄今为止，立法部门和政府部门似乎还没有为了施行MBO而对现有的法律法规进行修改的意愿。现有的法律法规虽然对实行MBO有障碍，但也留出了不少空子，在这些空子面前，许多“障碍”往往貌似障碍，实则畅通无阻。这也许是转型经济的无奈，但社会的文明与发展以及法律的正义、公正和公平价值应是我们永远追求的目标，而管理层收购由于其特殊性，处理不好就会造成国有资产的流失和对社会的健康发展造成负面影响。因此，我们即允许MBO存在，也要对其进行积极的规范和引导。
作者介绍：曾清汉，男，1972年2月生，重庆江津人，上海大学知识产权学院硕士研究生，主要研究金融法。
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关于印发淮南市城镇居民基本医疗保险试行办法的通知
安徽省淮南市人民政府
关于印发淮南市城镇居民基本医疗保险试行办法的通知
淮府[2007]38号
凤台县、各区人民政府，市政府各部门、各直属机构，各企事业单位：
现将《淮南市城镇居民基本医疗保险试行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二OO七年五月二十五日
淮南市城镇居民基本医疗保险试行办法
第一章 总则
第一条 为保障城镇居民基本医疗需求，进一步完善我市社会保障体系，根据国家、省有关规定，结合本市实际，制定本试行办法。
第二条 城镇居民基本医疗保险制度是由政府组织实施，实行个人缴费与政府补助、社会捐助相结合，以提供住院和规定病种门诊治疗的社会医疗保险制度。
第三条建立城镇居民基本医疗保险制度应坚持以下原则：
(一)坚持保障水平与经济发展水平相适应的原则；
(二)坚持低费率、广覆盖的原则；
(三)坚持权利与义务相对应，互助共济、大病统筹的原则；
(四)坚持个人自愿缴费、政府补助、多方筹资的原则；
(五)坚持基金以收定支、收支平衡、略有节余的原则；
(六)坚持简化程序、优质服务、方便群众的原则。
第四条 市劳动保障部门主管城镇居民基本医疗保险工作，负责组织实施和经办管理；市财政部门负责财政承担资金的筹集和拨付工作；市地税部门负责参保费用的征收工作；市审计部门负责对基金收支和管理情况进行审计；市卫生部门负责制定并落实城镇居民就医优惠政策；市教育部门组织协调城镇在校学生参加居民医疗保险工作；市民政部门负责低保等人员身份认定、做好特困人群社会医疗救助的衔接工作；市公安部门负责参保人员的户籍认定；市发展改革、物价、食品药品监管部门，按照各自的工作职责，协助做好城镇居民基本医疗保险工作。
各区人民政府负责辖区内城镇居民基本医疗保险的参保、居民身份认定、登记等工作。
第二章 参保范围和统筹层次
第五条 未纳入城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围内的学生、少年儿童和其他城镇居民都可参加城镇居民基本医疗保险(在校大学生的医疗保险政策，另行规定)。
第六条 城镇居民基本医疗保险以市、县为统筹单位，市辖区纳入市级统筹，凤台县自行统筹、单独运作。
第三章 基金筹集和缴费标准
第七条 城镇居民基本医疗保险基金由以下方面构成：
(一)参保人员个人和家庭缴纳的医疗保险费；
(二)各级政府的补助资金；
(三)社会捐助的资金；
(四)城镇居民基本医疗保险费的利息；
(五)依法纳入的其他资金。
第八条 城镇居民基本医疗保险个人缴费、财政补助标准：
(一)个人缴费标准：
1．18周岁以下(含18周岁)城镇居民每人每年40元；
2．18周岁以上城镇居民每人每年120元。
(二)财政补助标准：
按实际参保人数计算，每人每年省级财政补助30元，市级财政20元，区级财政10元，合计60元。
(三)参保人员中凡属城镇低保对象，其个人缴费标准：
1．18周岁以下城镇居民每人每年20元；
2．18周岁以上的城镇居民每人每年60元；
3．城镇低保对象中的“三无”人员免缴费。
个人减免部分由市财政承担。
第九条 城镇居民基本医疗保险个人缴费和市(区)财政补助标准需调整时，由市劳动保障行政部门会同有关部门提出具体方案，报市政府批准。
第四章 参保登记和费用缴纳
第十条 参加城镇居民基本医疗保险按照下列程序办理：
(一)城镇居民个人填写《淮南市城镇居民基本医疗保险申请表》，参保登记事项包括姓名、性别、出生年月、户口性质、户口所在区别、缴费标准类别等基本信息与数据。
(二)每年9月1日至10月20日为集中办理参保登记期限，以家庭为单位统一办理，符合条件的持户口本、身份证、学生证、当月享受低保的有效证件等有关材料，在此期限内到户籍所在的社区劳动保障工作站办理参保登记手续。各社区劳动保障工作站将本社区内参保人员的相关资料按时报街道劳动保障事务所。
(三)街道劳动保障事务所将所属社区资料于10月31日前报区劳动保障部门审核。
(四)经区劳动保障部门审核后，各街道劳动保障事务所将参保登记缴费人员的基本信息，用书面和电子两种形式分类造册，并附各类参保人员汇总表、相关证明材料，于11月5日前报市社会保险基金征缴管理中心。
第十一条 市社会保险基金征缴管理中心对各区劳动保障事务所报送的参保人员名册等相关资料认真核对无误后，将参保人员名册等相关信息录入计算机管理系统，建立缴费记录并及时将参保信息送达市地税部门。
第十二条 市财政补助资金和应由市财政承担的低保对象个人参保费用，由市财政部门于每年的11月30日前集中划人市城镇居民基本医疗保险基金财政专户。
第十三条 城镇居民缴纳的基本医疗保险费由地税部门负责征收，具体办法按省规定执行。
第五章 就医管理
第十四条 城镇居民就医实行定点医疗机构管理，定点医疗机构与城镇职工基本医疗保险定点范围相一致。
第十五条 参保人员就医时，必须携带市城镇职工基本医疗保险管理中心统一发放的《淮南市城镇居民基本医疗保险证历》(以下简称证历)和市劳动保障计算机信息管理中心制发的IC卡。
第十六条 定点医疗机构为参保人员提供医疗服分时必须认真查对人、证历和比卡。要严格执行首院、首科、首诊负责制和医疗保险政策的各项规定，因病施治、合理检查、合理用药、合理收费。
第十七条 门诊规定病种的范围为：肾功能衰竭门诊透析治疗、器官移植术后抗排异治疗。
第十八条 参保人员患第十七条门诊规定病种的，可由本人或监护人填写《淮南市城镇居民基本医疗保险门诊规定病种医疗申请表》，经诊治的医疗机构临床相关专业医师鉴定，符合《淮南市纳入基本医疗保险门诊就医管理的大病、特殊疾病鉴定标准》的，医院医保办盖章，由市城镇职工医疗保险管理中心审核，发《淮南市城镇居民门诊规定病种医疗证》，到本人选定的定点医疗机构就医。
第十九条 参保人员因病情需要住院的，可自由选择本市任何一家具备住院定点资格的医疗机构住院治疗。
第二十条 参保人员住院、规定病种门诊治疗时，参照《安徽省基本医疗保险和工伤保险药品目录》、《诊疗项目目录》、《医疗服务设施标准》的范围。
第六章 医疗保险待遇
第二十一条 参保人员住院治疗，在每个参保年度内(与城镇职工基本医疗保险参保年度相一致)，应自付一定数额起付标准费用。起付标准为：一级医院300元，二级医院400元，三级医院500元。第二次住院后每次递减50元。
超出起付标准以上符合报销范围的医疗费，按一、二、三级医院，基金分别按60％、55％、50％的比例支付。
第二十二条 参保人员患有门诊规定病种在门诊治疗的，一个参保年度内按一次住院，先自付500元起付标准费用，超出起付标准的门诊医疗费，个人自付50％，基金支付50％。
第二十三条 参保人员住院、规定病种门诊治疗原则上使用药品目录中的甲类药。因病情需要使用乙类药品个人先自付30％，基金再按本办法第二十一条规定比例支付。
第二十四条 符合规定的医疗费用基金年结算最高限额18周岁以下人员每年为80000元，18周岁以上的城镇居民每年为30000元。
第二十五条 参保人员属于用人单位职工直系亲属的，其个人应缴的参保费用或医药费报销后个人自付部分，有条件的用人单位可以给予适当补助，具体办法由用人单位自行制定，报市劳动和社会保障局备案。
第二十六条 参保人员超出城镇居民最高限额以上的及个人负担数额较大的医疗费用，符合特困人群社会医疗救助条件的，可以向民政部门申请特困人群社会医疗救助。
第二十七条 城镇居民基本医疗保险费按年缴纳，从缴费的次月起享受其待遇。
第七章 费用结算
第二十八条 参保人员就医发生的医疗费用结算程序，参照城镇职工基本医疗保险的有关规定简化办理。
第二十九条 参保人员探亲、旅游等在外地期间突发疾病需要住院治疗的，应在入院后的5个工作日内与市城镇职工基本医疗保险管理中心联系，待医疗终结后持出院小结、费用清单、发票等相关资料到市城镇职工基本医疗保险管理中心报销。
第三十条 确需市外转诊转院诊治的，由市二级以上(含二级)定点医疗机构，按城镇职工基本医疗保险转诊转院的规定办理。
第三十一条 急诊抢救门诊留观72小时内死亡所发生的门诊医疗费用，以及急诊抢救门诊留观72小时内住院，住院后24小时内死亡的门诊和住院医疗费用，视同一次住院医疗费用，按城镇居民基本医疗保险政策规定予以报销。
第八章 基金管理
第三十二条 城镇居民基本医疗保险基金纳入财政专户，实行收支两条线管理，单独建帐，独立核算，专项用于城镇居民基本医疗保险。
第三十三条 市社会保险经办机构应当建立健全内部管理制度，加强基金收支管理，并接受市审计、财政、劳动保障等行政主管部门的监督检查。
第三十四条 设立由政府有关部门、人大代表、政协委员、社区、医疗机构、参保人员代表和有关专家参加的城镇居民基本医疗保险基金监督组织。社会保险经办机构应当定期报告城镇居民基本医疗保险基金的收支情况。
第三十五条 建立对定点医疗机构的监督考核制度。市劳动保障行政主管部门会同卫生、食品药品监督、物价、财政等行政主管部门，对定点医疗机构执行医疗保险政策和定点服务协议情况进行考核，根据考核结果给予奖励或处罚。考核办法由市劳动保障、卫生、财政部门另行制定。
第九章 附则
第三十六条 市劳动保障计算机信息管理中心负责城镇居民基本医疗保险信息系统的建设、运行和管理。所需资金由市财政承担。
第三十七条 各个参保登记和保险费代收部门的工作经费，由市财政按参保人数给予定额补助，不在基金中列支。
第三十八条 市劳动和社会保障局设立适应工作需要的机构，配备必要的工作人员，专门从事城镇居民基本医疗保险工作。
第三十九条 本试行办法自2007年9月1日施行。