题目：用人单位违法与劳动者解除劳动合同法律责任的浅析

河南嘉同律师事务所 郑州市金水区经八路17号苹果工社1008室。13653854355

指导老师： 马骊


目 录

1、解除劳动合同法律责任研究的必要性……………………………（3）
2、解除劳动合同的定义………………………………………………（4）
2.1、用人单位违法解除劳动合同的主要表现………………………（5）
2.2、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围………………………………………………………………………（7）
3.1、用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为…………………（9）
3.2、劳动者可以要求继续履行劳动合同……………………………（9）
3.3、用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同…………………（9）
4、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷及其完善建议…………（9）
5、完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议………（11）
6结束语………………………………………………………………（13）
7参考文献……………………………………………………………（13）





用人单位违法与劳动者解除劳动合同法律责任浅析

摘要：用人单位违法与劳动者解除合同目前已经成为一种普遍社会现象，为了保护劳动者的合法权益，针对化解人事劳动纠纷、平息人事争端、促进社会稳定与和谐发展方面，有着非常特别、无可替代的重要作用。根据我国建设和谐社会的基本要求，人事争议仲裁工作的目标和职能需要进一步扩展和深化。
　　关键词：劳动仲裁；劳动关系；合同解除；责任
“用人单位要认真贯彻国家政策，关心社会，承担必要的社会责任。用人单位家不仅要懂经营、会管理，用人单位的身上还应该流着道德的血液。”这是温总理在考察工作时对用人单位所提出的要求。作为维系民生之本，确保劳动者的合法权益，仲裁员在判断用人单位单方面与劳动者解除劳动关系时，就必须审慎了解用人单位在这一环节出现的法律责任，处理情况要依据法律法规，严格保护劳动者的合法权益。
1、解除劳动合同法律责任研究的必要性
　　管理学大师彼得•德鲁克曾说过：“他们不是雇员，他们是人。”他告诫用人单位的经理人，对待劳动者要诚实和尊重。所有的劳动者都应该得到公平和公正的对待，这对劳动者来讲是必须的，对用人单位的经营管理也是必要的。
　　劳动人事仲裁机构应当树立这样一种观念：仲裁活动的开展，不只是出于维护劳动者权利不受侵害、调停处理用人单位与劳动者之间的劳动纠纷，这只是仲裁机关的机制功能，仲裁活动更应该在案件的调停处理过程中向双方灌输正确的法律导向，以便双方都能够找到今后的行为方向，这便是仲裁机关的意识功能。
　　劳动者被迫被用人单位违法辞退后，无论是否得到合理的补偿，都会寻求有关部门对其在职期间的各项待遇进行申请，特别是劳动者认为在受到不公平对待时，往往会产生过激行为，使得仲裁活动备受压力。
　　劳动纠纷越来越多的原因是劳动者亲身感受到未受到法律的保护。科学研究表明：如果劳动者受到了不公平的对待，他们更容易寻求诉讼途径解决问题，而不愿通过用人单位内部的调解组织化解纠纷，这时候诉求的目的便不会只是简单地获得经济上的补偿，而是要求对其工作能力、工作行为做出认可性判断。劳动仲裁机关的这一判断必将对用人单位现行的管理方式产生较大的触动和深远的影响并引发连锁反应，因为在职员工可能会认为他们同样受到不公平的对待。
而对于用人单位违反法律规定解除劳动合同的行为非常不满，势必会向相关部分申诉，用人单位必须确保正确的理解相关的法律法规，正确的与劳动者处理好各种关系。劳动者希望用人单位奖罚分明，严厉处罚违反规则制度的行为，如果用人单位没有严厉处罚违法行为，行事道德的人常常觉得是自己受到了处罚，这对仲裁机构的判断也是同样适用的。
2、解除劳动合同的定义
劳动合同的解除，指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。
《劳动法》第24条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第25条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第26条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家规定给予劳动者经济补偿 [1] 。现实中，不少用人单位无视法律规定，随意解除劳动合同，严重损害劳动者的合法权益。
2.1、用人单位违法解除劳动合同的主要表现
　　?一?随意使用试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定不明，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除和劳动者的劳动合同。
　　?二?随意使用违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违反轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除和劳动者的劳动合同。
《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，根据《劳动合同法》第85条用人单位有下列情形的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”规定，只适用于由劳动行政部门受理处理的情况，对于违反和解除劳动合同的经济补偿由用人单位一次性发给[2]。
　　所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资，和用人单位违法解除劳动合同的行为无关。
笔者认为，《劳动法》、《劳动合同法》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。这样才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨，才更能体现劳动合同的法律约束力。现实中，很多国家的劳动立法也明确了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同；假如雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[3]。为体现《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规对劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于实在际损失。《工会法》第52条规定，职工因参加工会活动、工作职员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部分责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或责令给予劳动者二倍的赔偿。
2.2、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围
法律责任，是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前文说过，本文探索的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金和继续履行。
　　（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是指债务人的过错违约行为的实际惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金；赔偿性违约金指此种违约金在功能上主要是了弥补一方违约后另一方所遭受的损失[4]。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。《劳动合同法》第22、23条规定，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。
笔者认为，《劳动合同法》第39条有关用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，固然有其不足之处，但基本上还是明确和公道的，也具有可操纵性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用劳动合同法计算补偿或赔偿。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则；为体现保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失的，应从其规定。
（二）继续履行。是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，经另一方当事人的请求，法律强制其按照合同的约定继续履行合同的义务。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救办法，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救办法或者赔偿损失等违约责任”。
建设银行


中国建设银行授信额度管理办法（试行）
建设银行


第一章 总 则
第一条 为进一步密切银企关系，高效便利地为我行重点客户提供信贷支持，规范授信额度管理，特制定本办法。
第二条 本办法所称授信额度是指建设银行一次性授予客户、使之可在一定时期内多次便捷使用的若干种信用的控制余额（其中进出口贸易融资额度中已交保证金部分剔除计算）。
第三条 授信额度适用于流动资金贷款、贴现、承兑、保证和进出口贸易融资，但不适用于固定资产贷款、房地产开发贷款和境外筹资转贷款。
第四条 进出口贸易融资额度项下分设信用证开证、进口押汇、进口托收押汇、出口押汇、出口托收押汇和打包放款额度。其中进口押汇额度包括承兑客户在信用证项下的远期汇票和担保提货业务及代客户支付即期信用证项下的款项；进口托收押汇额度包括代客户支付承兑交单业务的
到期款项及对客户免付款交单业务；出口押汇额度包括以客户为受益人的信用证议付及信用证项下单据的买入、贴现等业务。
第五条 对同一客户的各类授信额度，除贴现可以占用流动资金贷款额度、进出口贸易融资项下的出口押汇可以占用其他额度、信用证开证可以占用进口押汇额度以外，其他一律不得串用。

第二章 授信对象及额度的审批与使用
第六条 授信额度适用对象为在我行开立基本帐户且资信优良的客户或属于总行认定的“双大”客户。给予授信额度的客户必须同时具备以下条件：
（一）ＡＡ级以上（含ＡＡ级）信用等级或总行认定的“双大”客户；
（二）资产负债率一般不超过70％（进出口贸易融资客户一般不超过80％）；
（三）净资产不低于5000万元人民币（进出口贸易融资客户不低于500万元人民币）；
（四）近三年按期偿还贷款本息且无其他对银行（包括我行和其他银行）的违约行为。
第七条 授信额度由总行和一级分行审批。一级分行审批授信额度的权限与已授予的各类信贷业务授权相同。
第八条 申报授信额度时，各级经办行要根据客户的资信和信用需求，在综合考评其偿债能力的基础上，合理测定授信额度，并按建总发〔1997〕139号《关于印发有关信贷业务报批材料的通知》等要求报批。
第九条 鉴于授信额度在使用时手续简单，且有效时间较长，因此，在额度的审批上必须从严把关，按照贷款（或其他授信）规定的程序认真审查。申报授信额度超过一级分行审批权限的，上报总行审批。
第十条 经办行根据审批行批准的授信额度，向客户颁发《授信额度证书》（见附件）。
第十一条 在授信额度内给予贷款（或其他授信）时，各级经办行应根据上级行的具体规定和要求，以便捷的方式、简单的手续办理。
第十二条 上级行批准的授信额度不得突破，如有特殊情况需增加对客户的授信额度时，应按规定的程序报批。
第十三条 授信额度有效期一年。期满时各经办行要对客户授信额度的使用及其经营管理情况进行总结，如需继续给予授信额度，按照本办法第八条、第九条的规定办理。

第三章 额度授信的控制与检查
第十四条 额度授信暂实行客户数量指标控制办法。总行根据“双大”战略要求及地区经济环境、分行信贷业务总量、客户分布状况等，先初步提出各一级分行可实行额度授信的客户数量指标，各一级分行在此基础上根据自身实际需要，可以按少于或略多于总行初步指标来掌握上报所
需指标及备选客户名单（包括需总行审批授信额度的客户）。
第十五条 总行根据各行申报的情况统一平衡，作出总量控制方案，经信贷管理委员会审批后下达各一级分行。各一级分行必须严格按下达的客户指标执行，不得突破。
第十六条 年度执行中，总行根据授信额度管理需要，可调整各分行的客户指标。
第十七条 要加强授信额度执行情况的检查与监督，并注意总结经验教训。如发现有越权审批授信额度、超额度授信及超客户指标授信等违规行为，总行要给予有关一级分行通报批评并可减少该行额度授信客户指标。
第十八条 各行必须经常跟踪额度授信客户动态，了解其资信和需求的变化，密切掌握新情况，不得因给予授信额度而放松管理。一旦发现客户有贷款逾期、欠息、贴现汇票到期拒付等违约事项发生，经办行要立即对尚未使用的授信额度加以控制，敦促客户如实报告情况，并限期履约
（一般不超过30日）。如果到期仍未践约，要立即停止其使用授信额度，研究和提出处置办法并报告审批行。在授信额度期限内如客户经过努力能够履约，且符合继续实行额度授信的条件，在报经审批行同意后可以允许继续使用授信额度。

第四章 附 则
第十九条 各行要根据自身实力，统筹调度资金、规模（比例），有问题及时向上反映，做好对额度授信客户的贷款（授信）工作，不能因为我行自身的原因对客户失信，影响建设银行信誉。
第二十条 本办法由中国建设银行总行解释和修改。
第二十一条 本办法自1997年10月1日起实行。
附件略。



1997年8月13日