农村宅基地流转及其法制研究
——从法经济学的视角分析

罗亚海


摘要：现有的农村宅基地规范制度是不系统，不科学的，造成农村宅基地利用率很低，宅基地需求紧张，空心村大量存在。本文从法经济学的角度，着眼宅基地的利用效率和公平，设计新的宅基地使用制度，包括宅基地使用期限的建立，宅基地流传程序的规范、宅基地流转模式的开拓等几个方面。

关键词：宅基地 合理使用 法经济学


一、农村宅基地制度现行的相关法律制度及其解读

（一）宪法关于宅基地的规定
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。 一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。[【1】 根据2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正，第十条；]【1】
根据宪法规定的精神，宪法关于宅基地的规定是局限在所有权的限制层面，不仅规定了所有权的归属，也规定了所有权的转让的限制，但是对于宅基地的使用，却没有更好的规定，只是做出合理使用的要求。

（二）法律法规的规定
1、《土地管理法》的规定及其解读
该法第八条规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第六十二条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。[【2】 根据２００４年８月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正）； ]【2】
根据《土地管理法》有关制度，对于宅基地的管理只是再次的确认宅基地的归属，宅基地申请标准上的限制，并对住房出租再申请给与限制，实际上是变相的限制了宅基地的出让，但是这些规范不甚周延，仅仅有上述规定，并不足以保障该农村宅基地流转的效益和公平。
2、《国土资源部印发的通知 》的规定
农村宅基地占用农用地应纳入年度计划。省（区、市）在下达给各县（市）用于城乡建设占用农用地的年度计划指标中,可增设农村宅基地占用农用地的计划指标。农村宅基地占用农用地的计划指标应和农村建设用地整理新增加的耕地面积挂钩。县（市）国土资源管理部门对新增耕地面积检查、核定后，应在总的年度计划指标中优先分配等量的农用地转用指标用于农民住宅建设。各省（区、市）要适应农民住宅建设的特点，按照严格管理，提高效率，便民利民的原则，改革农村村民建住宅占用农用地的审批办法。各县（市）可根据省（区、市）下达的农村宅基地占用农用地的计划指标和农村村民住宅建设的实际需要，于每年年初一次性向省（区、市）或设区的市、自治州申请办理农用地转用审批手续，经依法批准后由县（市）按户逐宗批准供应宅基地。对农村村民住宅建设利用村内空闲地、老宅基地和未利用土地的，由村、乡（镇）逐级审核，批量报县（市）批准后，由乡（镇）逐宗落实到户。
坚决贯彻“一户一宅”的法律规定。农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。各地应结合本地实际，制定统一的农村宅基地面积标准和宅基地申请条件。不符合申请条件的不得批准宅基地。农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本集体经济组织或村民小组张榜公布。公布期满无异议的，报经乡（镇）审核后，报县（市）审批。经依法批准的宅基地，农村集体经济组织或村民小组应及时将审批结果张榜公布。各地要规范审批行为，健全公开办事制度,提供优质服务。县（市）、乡（镇）要将宅基地申请条件、申报审批程序、审批工作时限、审批权限等相关规定和年度用地计划向社会公告，在宅基地审批过程中，乡（镇）国土资源管理所要做到“三到场”。即：受理宅基地申请后，要到实地审查申请人是否符合条件、拟用地是否符合规划等；宅基地经依法批准后，要到实地丈量批放宅基地；村民住宅建成后，要到实地检查是否按照批准的面积和要求使用土地。各地一律不得在宅基地审批中向农民收取新增建设用地土地有偿使用费。
由我国现行的法律制度也可以看出，现有的制度是注重宅基地的使用效率的，诸如农村空闲的宅基地的落实政策，宅基地面积的规定，所建房屋出卖、出租和赠与对再次申请宅基地影响的规定等，但是现存的制度是不健全的，不能有效的保障宅基地的有效利用，一个体现宅基地效益价值的制度构建成为宅基地利用所必需面对的一个课题。

二、现行宅基地法律制度的缺陷：一个法经济学的思考进路

（一）国家应积极干预宅基地使用，提高其流转效率
根据科斯定律，在交易成本不为零的情况下，为了保障最大经济效益的实现，就要利用法律来“以重现市场和复制市场”，也就是要强调要运用法律将财产权利重新分配给通过市场交换可以得到他们的那些人。正如波斯纳所言权利“转让给某些更有效使用他的人”。[【3】【美】R.波斯纳：《法律的经济分析》，41页；]【3】
法律中所存在着的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性、以获得最大效益为基础的，简言之，即使个人付出的代价减少到最低的限[【4】【英】彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，第2-3页；]【4】我国现在的宅基地，不存在合理的流转制度，使得一些宅基地被闲置浪费，因为缺乏相应的法律法规的规范，这些闲置的宅基地并没有实现很好的流转，农村宅基地浪费非常严重，因为缺乏流转机制和农村宅基地需求的膨胀，新宅基地的申请占用农田的情况也非常严重，这样就造成宅基地资源浪费的同时，也造成农用地的浪费。
我国现行的关于宅基地的规定，对于宅基地的态度是暧昧的。对于宅基地流转不再分配给新的宅基地是符合效益原则的，因为要将有限的宅基地资源留给”有效“利用他的人，但是过分限制宅基地的流转就会导致宅基地的使用浪费，也就是现在我国农村的“空心化”的重要原因。任何新的宅基地的申请都是在原有宅基地的基础上增加规划，这样的结果就是新的需求紧张，老的宅基地闲置，造成宅基地资源的浪费。改善宅基地利用情况，提高利用效率的重要措施就是国家积极干预宅基地的利用，通过完善宅基地使用的法律法规，增加促进宅基地流转制度的设计，提高其利用率，这种流转制度的设计，主要体现在流转实现形式、流转主体范围等方面。

（二）宅基地效益价值追求的平衡点
科斯定律强调交易成本和效益原则，但是这种对效益的追求，并不是对法律其他价值的放弃，在宅基地规制的法律目标选择上，应该坚持“效率优先，公平居次”的原则，在兼顾公平的基础上，追求宅基地管理制度有利于最大限度增加神会财富的这一目标。效率应该成为成为制定，评判和选择宅基地规范制度的根本原则和首要标准。
在具体的宅基地制度设计上，增加宅基地的使用期限制度是增强宅基地利用效率的一个最有效的方式。从我国宪法和有关法律法规的规定来看，没有规定宅基地的使用期限，但是界定宅基地规定使用期限也不会违背宪法和有关的法律法规，宪法合理利用宅基地的精神就应该包括宅基地使用期限的规定，国土资源部关于宅基地的《使用意见》提出的“逐步落实空闲宅基地，争取实现一户一宅”目标实际上也是渴望宅基地制度的设计应该有一个合理的期限。这个期限的设置，同时要兼顾公平，不能过长，也不能过短。同时为了确保这种效益的最大化需求，新的法律制度来确认符合效益原则的流转也是促进宅基地利用效率的一个重要条件。

（三）宅基地保护方法的倾向性
法律权利的保护方法是多样的，但是，无论如何选择，权利制度的设计都应该以降低交易成本和促进效益最大化为准则。宅基地的保护应该坚持从“财产规则”向“责任规则”的演变，在宅基地使用制度遭遇权利规则瓶颈的时候，应该坚持“责任规则”的设计模式，从而促进宅基地效益的最大化。“只有通过在社会成员间相互划分对特定社会资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果任何一块土地都为人们所有，却总有这么一些人，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域。那么个人会通过更重或者其他措施来努力使土地价值最大化。”[【5】【美】R.波斯纳：《法律的经济分析》，40~41页。]【5】
宅基地管理制度的完善，应该体现需求者的意志，一个科学和合理的宅基地管理制度，应该包括这样一个制度，一个合格的宅基地需求者可以通过市场获得宅基地的使用权，以便不引起宅基地使用的不必要的浪费。如何建立一个科学的宅基地取得模式制度是至关重要。这样一个符合法经济学思维的制度设计应该包括，有效的流转方式、公平有偿取得制度、科学的定价系统等。


三、农村宅基地流转制度之完善

（一）扩大转让主体的范畴
农村宅基地流转制度的建立，首先就是宅基地转让主体的范围设定。在现有的宅基地管理制度上，申请者应该是农村集体组织的成员，对于受让主体并没有列明，但是根据有关的法律法规精神，应该是只有集体经济组织内部的成员之间的转让。新的转让制度的设计，应该是对此有所扩大，并不以某个集体组织成员的内部转让为限度，可是是各个农村集体组织间成员之间，也可以对城市户口需求者进行转让。扩大主体范围，可以实现宅基地的有效利用，因为是转让的使用权，并不改变农村经济组织对该宅基地的所有权，附之以宅基地的使用权期限，保障农村集体经济组织对该宅基地的有效控制。扩大城市户口人员成为转让对象，可以有效缓解城市土地紧张与房价过高的问题，有利于实现国家的宏观调控。当然，为了避免因为主体扩大引起的交易投机行为，根据“效率优先，公平次之”的原则，需要进入价格管理机制，采用交易价格申报核准制度，超过核准价格部分，归于宅基地所有权集体经济组织所有。

（二）建立完善的转让规范程序
一个完善的宅基地转让程序规范应该包括转让价格制度、转让期限期限、村集体经济组织同意程序等几个方面。在转让价格上，应该建立交易价格核准制度，虽然价格核准不太符合市场规律，但是介于农村宅基地价格评估和认定上的特殊性，所以我国目前建立核准制度有其必要性，既能保障交易的安全进行，也能有效的防止农村宅基地的投机行为。同时建立配套的交易价格归入制度，超过核准价格的土地收益，并不必然界定为非法所得，而是采用归入制度，归入经济组织成员共有。宅基地的站让期限不要超过已经经过制度设计的宅基地使用权期限制度，超过期限的超过部分无效，以宅基地使用权的剩余期限为期限。宅基地的转让关乎农村集体经济组织全体成员的利益，因此，宅基地的转让应该坚持经过村民代表会议或者村民会议的过半数同意这个程序，否则，土地的转让行为无效。为了防止这种同意权的滥用，宅基地转让表决程序上，可以设计这样一个限制，以便在保障效益的时候体现公平，那就是内部成员同等条件下的购买制度，在同等条件下，内部成员有优先购买权，在合理的期限内不购买的视为同意。
山东省济南市人民政府办公厅


济南市人民政府办公厅关于印发济南市服务业发展指标体系及考核办法(试行)的通知

文件号:济政办发〔2007〕32号


　　
各县(市)、区人民政府,市政府各部门:
　　《济南市服务业发展指标体系及考核办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真组织实施。
　

济南市人民政府办公厅
二〇〇七年六月二十一日


济南市服务业发展指标体系及考核办法(试行)

　　为加强我市服务业绩效考核工作,全面、客观、公正地评价服务业发展水平,促进全市服务业健康发展,特制定本办法。
　　一、基本原则
　　(一)宏观性原则。通过科学的指标设置与考核,宏观体现服务业经济发展水平,全面反映服务业经济活动与宏观经济的内在关系。
　　(二)客观性原则。运用各种综合指标和细分指标,保持各方面指标数据互相印证、配套衔接,便于同实际参照比较,使考核尽量客观。
　　(三)引导性原则。用科学有效的评价指标考核体系体现服务业发展战略意图,引导行业与市场主体的发展。
　　(四)可操作性原则。选取各行业的共性指标,指标概念清晰明确,计量方式统一,既能反映实际情况,又便于比较优劣。
　　二、指标体系构成
　　济南市服务业发展指标体系由区域发展指标体系和行业发展指标体系构成,分别对县(市)区、高新区和服务业行业主管部门进行考核。区域发展指标体系分别围绕规模与发展、质量与效益、结构与协调、组织与领导设置4个评价领域,具体设置18项评价指标,其中,核心指标4项,配套指标14项。
　　行业发展指标体系分别围绕规模与发展、效益与贡献、结构与质量、组织与领导设置4个评价领域,具体设置16项评价指标,其中,核心指标4项,配套指标12项。
　　三、考核范围、时限及方法
　　(一)考核范围及时限。自2007年起,按年度对各县(市)区、高新区和40个服务业行业主管部门进行考核。
　　(二)计分方法。
　　1.区域发展考核。将指标体系中18项评价指标依据权重确定系数,总系数为100。考核主要依据指标同比增减测算,每一指标以全市各县(市)区、高新区最高值为100、最低值为30,相应核算出得分,再按指标权重系数核算出各县(市)区、高新区总分及排序。
　　2.行业发展考核。将指标体系中16项评价指标依据权重确定系数,总系数为100。每一指标以全市各行业主管部门最高值为100、最低值为30,相应核算出得分,再按指标权重系数核算出各行业总分及排序。
　　(三)考核奖励。每年3月份由市服务业办公室会同市统计局、地税局收集并计算上年指标体系的基础数据,经技术处理后,形成指标比较值,按照计分方法确定综合考核结果,经市服务业领导小组审查同意后,于3月底前,向社会公布表彰奖励的县(市)区、高新区(综合排序前3名)和服务业行业主管部门(综合排序前6名)名单。奖励资金从市服务业引导资金中列支。
　　四、职责分工
　　市服务业领导小组负责考核工作的组织领导。市服务业办公室会同市统计局、市地税局负责收集数据、初步审查、综合计算考核结果等工作。
　　附件：1.济南市服务业区域发展指标体系
　　　　　2.济南市服务业行业发展指标体系
　　　　　3.40个服务业行业主管部门职责分工