建立民事诉讼证据调查令制度之设想

江舟 姚勇

一、民事诉讼中，关于证据调查收集存在的三大矛盾冲突
2002年4月1日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的司法解释实施。该解释第十七条规定了当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集的三种情形，从而规范了人民法院接受当事人申请调查收集证据的若干问题，但在整个司法实践中仍然存在三方面的矛盾冲突：
矛盾一：当事人举证义务的强化与调查、收集证据权利普遍受到限制之间的矛盾
从1982年《民事诉讼法（试行）》到1991年的《民事诉讼法》，进而再到2002年最高人民法院的《证据规定》，由“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地调查和收集证据”到“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”， “谁主张、谁举证”的举证责任的核心一步步得以确立。当事人的举证责任进一步得到强化，实现了由片面追求“客观真实”到“证据真实”的转化。当事人提出诉讼请求，必须就这一请求所依据的事实提出证据加以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明该事实的，其请求将得不到法院的支持。
然而，在我们一步步通过立法或司法解释确立起当事人的举证责任的同时，当事人调查收集证据的权利却仍停滞在原地未有相应的发展。纵观我国的民事诉讼立法，无论是《民事诉讼法》还是最高人民法院的《证据规定》，均未见条文赋予律师享有直接对有关单位和个人（证据的持有人）进行调查证据、收集材料的权利。虽然《律师法》第三十一条规定，“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。” 以试图通过这一规定为律师设定更为广泛的调查取证权利，但这显然带有《刑事诉讼法》第三十七条关于律师调查取证权利的痕迹。且这一目的在实践中尚不可能得到实现。《刑事诉讼法》为了抗衡公诉方所享有的调查取证权，规定了律师享有调查取证权，以期达到程序上的一种衡平。即便是这一权利，也仅仅是形式上的，必须以有关单位和个人的同意为条件。民事诉讼中律师调查取证权的实现则更不用说了。
矛盾二：案外第三人的作证义务与其享有的自由及负有的业务上的保密义务之间的冲突
《民事诉讼法》第七十条第一款将作证义务作为一项法定义务进行了规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。”但同时案外知情第三人作为独立的权利义务主体，当然的享有法律赋予的安定、自由的权利，或者负有基于其职业或业务的要求所产生的保密义务。在这两种权利义务之间形成冲突时，法律并未明确规定两者之间的衡平原则。案外第三人任意履行其中一项义务时，也将遭至其所负另一义务带来的遣责和不利益。而根据我国的《律师法》和《律师职业道德和职业纪律规范》的有关规定，律师在执业活动中有对其知悉的当事人商业秘密和隐私进行保密的义务，但对知悉的案外第三人的商业秘密和隐私并不负有这种保密义务。案外知情的第三人在两者发生冲突时更无从在所负两种义务之间作出抉择。
矛盾三：法官的居中裁判与接受申请调查取证之间的冲突
法官是国家行使审判权的享有者和执行者，审判的目的和宗旨是通过公正的审判活动维护法律的威严，确保国家机器运行的顺畅。这就决定了法官在审判活动地位的超然性和中立性，尤其是私法领域的民事诉讼。法官在诉讼中的地位应当始终是被动的，而绝不该主动介入当事人的纠纷，否则法官必然会在某种程度上丧失其超然的中立地位，从而司法的公正性也将受到质疑。
于此同时，法官若一直保持着他的超然和中立，不考虑我国地区差异大、社会发展不平衡的现实国情，完全依赖当事人履行举证责任，势必会导致诉讼双方攻击和防御机会的失衡，其结果很可能导致“证据真实”与“客观真实”相去甚远。为了保障“证据真实”最大限度的接近“客观事实”，《证据规定》规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。这样又势必在一定程度上由法官的先期介入诉讼，导致法官心证的过早形成，法官居中裁判的中立必然遭受质疑。

二、构建民事诉讼证据调查令制度的意义
如何解决这三个矛盾的对立冲突，笔者认为，实行证据调查令制度不失为可行之举。理由：
第一，有利于当事人顺利完成举证责任，使当事人之间的攻防趋于平衡。民事诉讼是基于当事人私权利益进行的司法程序活动。从民事诉讼法的修订到《证据规定》司法解释的出台，无不体现了国家对私权领域的干预力越来越弱，而对当事人举证责任的要求却不断得到强化。当事人和律师调查能力的不足却无法使这一改革得以进行和继续。证据调查令制度的实施势必会使那些陷入纠纷的当事人产生重大而积极的影响，弥补了律师调查能力的不足，降低了当事人因举证不能/不足所产生的败诉风险。从私权领域来看，个人来讲是其合法权利的最佳保护者，实施证据调查令制度，将当事人的举证责任真正交还给当事人，必然促使当事人更快、更好的完成举证，使原、被告双方的攻防更趋激烈。同时法院调查取证的压力减轻，审判投入减少，诉讼成本降低，诉讼效益得以提高。
第二、有助于解决法官到法院外调查收集证据所带来的尴尬局面。《证据规定》第五十一条第二款规定，“人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。”法官接受当事人的证据调查申请，到法院外向知情案外第三人收集证据必然受到先见的影响，从而无法完全保障审判的公正性。而另一角度分析，法官所行使和享有的是审判权力，表现为通过对庭审中所展示的证据进行调查或采取相应措施（如鉴定、勘验等），进而作出裁判，如若法官大量接受当事人的申请到法院外调查收集证据，则有将审判权力与其他专门机关为履行侦查、起诉职能而享有和行使的调查收集证据的行政/司法行政权力相混淆的嫌疑。证据调查令作为法院依据自己的职能出具的生效的一种法律文书，是法院依据司法的权威性和强制性向诉讼外的第三人发出的提交证据的命令，而并非站在某一方当事人的立场上为完成其举证责任而提供的帮助。因此证据调查令制度的实施，可以确保法官的中立地位，保障司法的公正。
第三、可以解决案外第三人在法律冲突中的两难境地。第三人之所以接受律师的调查，是基于法院签发的证据调查令要求其履行法定义务，依据证据调查令配合调查是其履行证据调查令上所负担的义务，而并非直接针对诉讼中当事人的诉讼权利。案外第三人如果拒不履行证据调查令所载明的法定义务则将会受到法律的相应制裁。如果民事案件的调查人并不持有法院出具的证据调查令，则被调查人在法律上并不负有必须协助批露证据的强制义务，从而可以以其所负有业务上的保密义务对抗调查人。

三、构建民事诉讼证据调查令制度的几点思考
（一）申请/出具证据调查令的条件：
1、案件已受理。当事人的举证责任只体现在现实的诉讼过程中，一旦纠纷进行诉讼程序即产生当事人的举证行为责任。案件的受理应当是申请/出具证据调查令的必要条件之一。
2、须在举证期限内提出。举证期限的设置，是基于程序上的效益的考虑，当事人必须在举证期限内向人民法院提交证据材料，否则将受到程序法的制裁，即证据的失权。证据调查令制度设置的目的即是为了弥补当事人调查能力的不足，使当事人能够完成程序法所规定的举证责任。超出法律规定的或法院指定的举证期限，证据调查令亦丧失了其存在的必要和意义。
3、所调查事项与案件审理有关。这是对申请/出具证据调查令的内容条件。该条件考虑到保护非讼他方的合法权益，而限制和防止律师基于一方私权利益的调查取证权利的扩张给他方带来的自由与安宁权利的不利益。
4、申请/调查主体为律师。此为对证据调查令申请主体所设之限制，证据调查权可以而且仅可以赋予律师。作为法律工作者，律师具有一定的调查取证权，《律师法》对此也作过相关规定。其参加诉讼是作为当事人的代理人身份出现的，进行调查即是帮助当事人履行举证责任，代理行为的法律后果当然归于委托的当事人。当事人虽负有案件上的举证责任，但其并不具有法律上的调查取证权，故而不具有合法的理由向案外的第三人进行调查取证。
（二）证据调查令的效力：
效力的时间范围：举证期限届满，证据调查令即失效。在举证期限内向法庭提交证据是当事人的义务，若在此期间当事人怠于履行义务，将负担因举证不能所带来的结果责任。
对被调查人的效力：被调查人必须履行证据调查令所记载的义务，否则应负担相应的法律责任。除非存在合理的阻却事由：一、证据调查令失效，即超出了调查令所记载的时间范围或当事人的举证期限；二、证据调查令的持有者与证据调查令所记载的调查主体不符；三、证据调查令合法形式欠缺，如缺乏法官的签字等；四、证据调查令的履行将导致他人合法利益遭受重大损害，但被调查人必须对此进行说明。
依据调查令所取得的证据的效力：作为当事人提交的证据，必须经双方当事人质证。当事人依据法院出具的证据调查令所取得的证据，必然带有一定的倾向性，只能视作当事人为证明自己的主张而提供的证据之一，必须经过质证、认质，才能作为定案依据。


江苏省人大常委会


江苏省山石资源管理办法
江苏省人大常委会



（1984年8月23日江苏省第六届人民代表大会常务委员会第八次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 禁止开采区域
第三章 开采和管理
第四章 奖励和惩罚
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 山石资源是矿藏的一部分，是社会主义现代化建设的重要物质基础，是采后不能再生的自然资源。为了合理开发利用山石资源，保护环境，保护风景名胜和文物古迹，保证社会主义现代化建设当前和长远的需要，根据《中华人民共和国宪法》和国家的有关规定，结合本省实际
情况，制定本办法。
第二条 本办法所指的山石资源，系指地表、地下的石类，不包括金属矿与其它非金属矿。
第三条 山石资源属国家所有，不因土地所有权而改变国家所有的性质，禁止任何单位和个人用任何手段侵占或破坏。

第四条 各级人民政府必须加强对山石资源的保护和管理，根据山石资源情况作出规划，有计划地合理地开发利用。
第五条 各级人民政府的城乡建设部门是统一管理山石资源的主管部门。
环境保护部门负责审批开山采石的环境影响报告和治理方案，并对恢复生态和环境治理实行监督检查和验收。
地质矿产、建筑材料、公安、乡镇企业管理等有关部门，按照国家有关规定和各自的职责范围，对山石的合理利用和开采方法、技术措施、安全措施实行监督和管理。
第六条 凡在本省辖区内从事开山采石的一切单位或个人，必须遵守本办法。

第二章 禁止开采区域
第七条 下列区域禁止开山采石：
（一）国家和省划定的动物、植物自然保护区；
（二）县（含县，下同）以上人民政府划定的文物古迹保护区、风景名胜区和其它禁止开采的地区；
（三）地貌、地质具有科学价值的地区；
（四）水源、泉源保护区或对气候、水系、地下水有影响的地区；
（五）幼林地、封山育林区、防风固沙林区和特种用途林区；
（六）具有重要军事价值和对国防设施有影响的地区；
（七）国家重点建设项目征用或即将征用的地区；
（八）对其它矿藏开采将造成重大经济损失的地区。
第八条 禁止开采区域的具体范围，由县（市）以上人民政府的城乡建设部门会同有关部门划定，经县（市）人民政府审核，报市人民政府批准，并报省主管部门备案。全国、全省著名的风景名胜区禁止开山采石的范围划定，必须报省人民政府批准。
第九条 在机关、工厂、学校、医院、科研等企事业单位，居民区，铁路、机场、公路干线、航道、隧道，水库、堤坝，高压输电线（站）、通讯干线，测量标志、航行标志，各种重要管道附近开山采石，必须遵守国家有关的安全规定，由市、县（市）人民政府的城乡建设部门会同有
关部门，根据现场实际情况，具体划定禁止开山采石范围，树立标志，确保人民生命和公私财产的安全。
第十条 已在禁止开采区域内进行开山采石的单位或个人，必须严格按规定期限停止开采，并负责环境治理，不得以任何借口继续开采。

第三章 开采和管理
第十一条 开采山石资源必须正确处理当前与长远、局部与整体、开采与保护之间的关系，实行合理开发、综合利用、优材优用的原则，避免造成浪费和破坏。
第十二条 一切开山采石的单位或个人，必须向山石所在地的县以上城乡建设部门申报：采石场（点）地址，石料名称，用途，开采范围，年开采量，技术条件，安全措施和开采方法，渣石、弃土处理办法，环境影响报告和治理方案。经县（市）以上城乡建设部门会同有关部门审查批
准后，发给山石开采许可证。名贵稀有山石资源的开采，必须报省主管部门批准。不具备开采技术条件的，不得批准开采。
营业性开山采石单位或个人，在领取山石开采许可证后，必须向县（市）以上人民政府的工商行政管理部门申请领取营业执照。
正在开采的采石单位或个人，必须按照上述规定重新补办审批领证手续。
禁止任何单位或个人无证无照开采。无证无照的采石单位或个人，公安部门不得批准购置雷管、炸药等器材。
第十三条 开山采石的单位或个人，未经审批部门的批准，不得在开采过程中自行改变采石地点、范围和方法。
第十四条 在开山采石过程中，采石单位或个人如发现具有重大科学价值的地层、文物古迹或其它经济价值的矿藏，应即停止开采，妥善保护，及时向县以上人民政府报告。
第十五条 采石单位或个人必须妥善处理渣石、弃土，不得填淤水库、湖泊、河流、港汊和渠道，处置措施不落实的不得开采。
第十六条 开山采石必须与保护环境相结合，谁开采谁治理。边开采，边治理。环境治理费用，按规定在营业收入中逐年提取。开采终结时，按环境治理方案负责改造场地，植树造林，或移土造田，筑塘养鱼，辟为风景区等，由当地环境保护部门负责检查验收。
第十七条 山石资源实行有偿开采，营业性的采石单位或个人必须按规定向国家缴纳资源费。
第十八条 采石单位之间因开山采石发生争议时，应由上一级人民政府或有关部门予以裁决，不得因争开山石破坏资源。

第四章 奖励和惩罚
第十九条 任何单位和公民都有权利和义务对违反本办法的行为进行揭发和检举。
第二十条 对保护、管理和合理开发利用山石资源作出显著成效的单位或个人，由县以上人民政府给予精神鼓励或物质奖励。
第二十一条 凡违反本办法的单位或个人，视其情节轻重，由县以上人民政府城乡建设部门、工商行政管理部门予以警告、罚款，责令停产，吊销开采许可证和营业执照。对情节严重或造成重大损失的单位领导人和直接肇事者，由司法机关依法追究经济责任，直至追究刑事责任。
对利用职权、收受贿赂、徇私舞弊的国家工作人员，分别情节给予行政处分或依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第二十二条 山区砂、土资源的管理，可参照本办法执行。
第二十三条 各市人民政府可根据本办法制定实施细则。
第二十四条 本办法自1985年1月1日起施行。



1984年8月23日