浅谈举证责任倒置是严格责任实现的途径/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:41:10   浏览:9502   来源:法律资料网
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浅谈举证责任倒置是严格责任实现的途径

郭辉


  举证责任倒置与侵权法中的严格责任在内容上是基本相通的。近代民法确立了过错责任的基本原则。但现代社会,随着生产力的高度发展以及科学技术的进步,危险责任的不断增加,事故损害的频繁发生使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化”。当代侵权行为法适应社会的需要获利了空前的发展,同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效的救济和全面的保护问题,举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。
  若不坚持确认举证责任倒置规定,在某些特殊的民事案件中,如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故等侵权纠纷案件中,可能会造成极不公正,极不合理的结果。尤其应当看到,实行举证责任倒置通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担也能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施,预防和控制损害的发生。从诉讼的角度看,举证责任倒置的适用为法官查清案件事实真相并在此基础上作出公正的裁判提供了制度保障。在医疗过错事件和公害、药害事件那样的通过高度科学性、技术性过程发生损害的场合,要外行的受害者证明损害到底是否可能预见,对于预见到的危险加害者负有体积结果回避义务,并且,是否可以说加害者已尽到该义务,这些对受害者来说简直就是强人所难。在这种场合下,与作为专门家、事业者的被告相比,作为受害者的原告,在科学的专门知识、理解能力上均处于劣势,并且根本谈不上准备证据的经济上的资力,现代民法引入了严格责任等新的归责原则。
因此举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中,严格责任“虽然严格,但非绝对。在严格责任下,并非表示加害人就其行为所生之损害,在任何情况下均应免责,各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”。严格责任的严格性表现在两个方面:一是采取举证责任倒置的办法,即受害人在遭受损害以后,就行为人是否有过错或因果关系的问题不负举证责任,而应当将此证明负担倒置给行为人。二是对行为人反证证明的事由进行严格的限制。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格规定的,即行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力赞成的才能被免除其责任。这种限制也可以说是对于“倒置”的事由的限制。正是因为实现了举证责任倒置且对倒置的事由在法律上有严格的限制,因此责任才是严格的。从这个意义上说,严格责任与举证责任倒置是相通的,严格责任必须要通过举证责任倒置才能体现其责任的严格性,而举证责任倒置最终的目的就是为了落实严格责任。由于严格责任作为过错责任的例外,其通过必须由法律明确规定,不能由法官自由裁量。举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受,如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量,无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。


北安法院 郭辉

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广东省司法厅关于律师执业证的管理办法

广东省司法厅


广东省司法厅关于律师执业证的管理办法



  (广东省司法厅2009年7月16日以粤司办〔2009〕276号发布 自2009年8月1日起施行)


  

第一章 总 则

  第一条 为规范本省律师执业证的申领和管理,根据《中华人民共和国律师法》和司法部《律师执业管理办法》等有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称的律师是指依法取得律师执业证,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。

  第三条 律师执业证是律师依法获准执业的有效证件。

  执业证中各记载事项必须由省司法厅填写完整,并加盖省司法厅印章。

  第四条 司法行政机关实施律师执业证管理,应当遵循依法、高效、规范、透明、公正、便民的原则,简化工作程序,提高工作效率。

  第二章 律师执业证申领

  第五条 具备以下条件的,可申领律师执业证:

  (一)拥护中华人民共和国宪法;

  (二)通过国家统一司法考试取得法律职业资格证书;

  (三)在律师事务所连续实习满一年;

  (四)品行良好。

  实行国家统一司法考试前取得的律师资格证书,在申请律师执业时,与法律职业资格证书具有同等效力。

  享受国家统一司法考试有关报名条件、考试合格优惠措施,取得法律职业资格证书的,其申请律师执业的地域限制,按照有关规定办理。

  申请律师执业的人员,应当按照规定参加律师协会组织的实习活动,并经律师协会考核合格。

  第六条 申请兼职律师执业,除符合本办法第五条规定的条件外,还应当具备下列条件:

  (一)在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作;

  (二)经所在单位人事部门同意。

  第七条 申请特许律师执业,应当符合《律师法》和国务院有关条例规定的条件。

  第八条 有下列情形之一的人员,不得从事律师职业:

  (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

  (二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;

  (三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。

  第九条 申请专职律师执业,应当提交下列材料:

  (一)《律师执业证呈报表》(附表一)、《中华人民共和国律师执业登记表》(附表二);

  (二)法律职业资格证书正、副本或者律师资格证书复印件;

  (三)申请人的身份证明:

  1.户口本、居民身份证复印件;

  2.近期大一寸非制服免冠蓝底正面彩色相片一张;

  3.最高学历证明复印件。

  (四)户籍所在地的公安机关出具的申请人在申请日之前未受过刑事处罚的证明,但过失犯罪的除外;

  (五)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料:

  1.《实习人员考核鉴定书》;

  2.集中培训结业证书复印件;

  3.《广东省申请律师执业人员考核登记表》。

  (六)无其他职业证明材料的复印件:

  1.机关、事业单位、国有大中型企业人员,应提交原单位批准辞职的正式文件(由原单位人事部门出具);

  2.其他从业人员,应提交已与原单位解除(终止)劳动合同关系的协议书、证明书(由原单位人事部门与申请人共同签订);

  3.城镇无业人员,应提交失业证、待业证或未从事其他职业的证明(由所在街道办事处出具);

  4.农村无业人员,应提交未从事其他职业的证明(由所在乡镇以上政府出具);

  5.离岗退养或退休人员,应提供离岗退养正式批文或退休证复印件;

  6.军队转业、复员、退伍人员,应提交转业证或自主择业证、复员证、退伍证。

  以上1-4类人员从全日制普通高校大学毕业的,还应提交就业报到证复印件。

  (七)申请人聘用合同期限内在户籍地或执业地存放人事档案的证明材料(由劳动、人事等部门出具的人事档案保管合同及交费凭证)复印件;

  (八)与接收律师事务所签订的聘用合同。

  申请执业许可时,申请人应当如实填报《律师执业证呈报表》(附表一)、《中华人民共和国律师执业登记表》(附表二)。

  申请人有执业经历的,可不提交第(五)项材料。

  第十条 申请兼职律师执业,除按照本办法第九条第(一)至(五)项规定提交材料外,还应当提交下列材料:

  (一)在高等院校、科研机构从事法学教育、研究工作的经历及证明材料;

  (二)所在单位人事部门同意申请人兼职律师执业的证明;

  (三)近期工作证复印件。

  第十一条 律师事务所总所在外省,分支机构在本省的,其派驻律师换领律师执业证,应提交第九条第(一)至(四)项、第(六)项规定的材料,其聘用律师申领律师执业证应按照本办法第九、十条的规定提交材料。

  第十二条 核准颁发的律师执业证由地级以上市司法局到省司法厅领取,并由地级以上市司法局颁发给申请人。

  第三章 律师调档

  第十三条 律师资格或法律职业资格在外省,以及在外省有执业经历的,在本省申请执业前必须先申请调资格(法律职业资格或律师资格)档案及执业档案。律师资格或法律职业资格在本省,在外省无执业经历的,不需调档。

  律师调档包括调入律师档案和调出律师档案。调资格档案可在实习期间办理。

  第十四条 申请调入律师档案的,主要有以下几种情形:

  (一)法律职业资格或律师资格不在本省,在外省有执业经历的,应当调入资格档案、执业档案;

  (二)法律职业资格或律师资格不在本省,在外省无执业经历的,应当调入资格档案;

  (三)法律职业资格或律师资格在本省,在外省有执业经历的,应当调入执业档案。

  第十五条 申请调入、调出律师档案的,由接收律师事务所、所在律师事务所通过省司法厅律师管理在线审批网(网址:http://www.gdlawyer.gov.cn/)

  提交电子材料,同时向地级以上市司法局提交书面材料,地级以上市司法局应当自决定受理之日起二十日内完成对申请材料的审查,申请材料符合法定条 件的,出具审查意见,将审查意见和全部申请材料上报省司法厅。省司法厅收到申请材料后,在十日内做出审查、核准并向外省发出调档函或将律师档案寄出。

  第十六条 申请调入律师档案的,应当提交以下材料:

  (一)《律师档案调入(调出)申请表》(附表三);

  (二)法律职业资格证书副本或者律师资格证书复印件。

  第十七条 申请调出律师档案的,省司法厅收到外省(直辖市、自治区)调档函和申请人提交的《律师档案调入(调出)申请表》(附表三)等材料后,根据下列情况分别处理:

  (一)申请人在本省无执业经历的,省司法厅将律师资格档案寄出;

  (二)申请人在本省有执业经历且为非占编人员的,由所在律师事务所向地级以上市司法局出具财务、案源结清证明,并将律师执业证上缴市司法局;市司法局收到材料后,出具有无受处罚记录及是否同意调出的意见,连同律师执业证一起上交省司法厅。省司法厅收到申请材料审查、核准后,将律师档案寄出;

  (三)申请人在本省有执业经历且为占编人员的,提交辞职的正式文件;离岗退养或退休人员的,提交离岗退养正式批文或退休证复印件,按本条 第(二)项办理;

  (四)申请人在本省有执业经历,但停止执业已超过两年的由所在律师事务所将律师执业证上缴市司法局,由市司法局上缴省司法厅,省司法厅将律师档案寄出。

  第十八条 省司法厅应及时在律师管理在线审批网和司法考试网上公布发函时间、收档时间、调出时间等调档信息。

  第四章 律师转所

  第十九条 律师转所指在本省行政区域内,执业律师从一家执业机构变更为另一家执业机构执业的情形。

  变更执业机构在同一市属辖区内的,为市内转所;变更执业机构不在同一市属辖区内的,为跨市转所。

  第二十条 符合下列条件之一,可申请转所执业:

  (一)申请市内转所,在转出所执业已满六个月的;

  (二)申请跨市转所的;

  (三)设立新所或加入转入所合伙人的;

  (四)原律师事务所解散或被注销的;

  (五)其他确需转所的情形。

  第二十一条 有下列情形之一的律师,不予转所:

  (一)受到停止执业处罚期间的;

  (二)律师事务所受到停业整顿处罚期限未满,该所负责人、合伙人和对律师事务所受到停业整顿处罚负有直接责任的;

  (三)律师事务所应当终止,在完成清算、办理注销前,该所负责人、合伙人和对律师事务所被吊销执业许可证负有直接责任的;

  (四)合伙人、派驻律师申请转出而未办理退出合伙、撤回派驻登记的;

  (五)其他不予转所的。

  第二十二条 律师申请转所,应根据下列情况分别办理:

  (一)市内转所的,委托地级以上市司法局负责登记变更,并于变更后十五日内报省司法厅备案;

  (二)跨市转所的,省司法厅自收到材料审查、核准后办理。

  第二十三条 合伙人申请转所的,应先办理退伙登记手续;律师事务所分支机构的派驻律师申请转所的,应先办理撤回派驻登记手续。

  第二十四条 律师转所,应提交下列材料:

  (一)《执业律师市内转所申请表》(附表四)或《执业律师跨市转所申请表》(附表五);

  (二)律师执业证;

  (三)与接收律师事务所签订的聘用合同。

  国资律师事务所占有编制的律师转入合伙或个人所执业的,应提交下列材料:

  (一)《执业律师市内转所申请表》(附表四)或《执业律师跨市转所申请表》(附表五);

  (二)律师执业证;

  (三)辞职材料或退休证复印件;

  (四)申请人参加社会保险的清单;

  (五)人事档案存放证明材料;

  (六)与律师事务所签订的聘用合同。

  合伙或个人律师事务所的律师转入国资律师事务所占有编制执业的,应提交下列材料:

  (一)《执业律师市内转所申请表》(附表四)或《执业律师跨市转所申请表》(附表五);

  (二)律师执业证;

  (三)工作调动或录用的有关人事部门证明材料复印件;

  (四)工作证复印件。

  第五章 律师执业类别变更

  第二十五条 律师执业类别变更是指专职律师申请转换为兼职律师或兼职律师申请转换为专职律师。

  第二十六条 现任专职律师,调往高等院校、科研机构从事法学教育、研究工作或调往政府机关申请岗位公职律师的,可申请转换为兼职律师。

  现任兼职律师,从高等院校、科研机构单位或从政府机关公职律师岗辞职、退休的,可申请转换为专职律师。

  第二十七条 专职律师申请转换为兼职律师的,应提交下列材料:

  (一)填写《律师执业类别变更申请表》(附表六);

  (二)工作调动或录用的有关单位人事部门证明材料复印件;

  (三)法学院校或法学研究单位人事部门出具的允许其兼职从事律师职业的证明及工作证复印件。

  第二十八条 兼职律师申请转换为专职律师的,应提交下列材料:

  (一)填写《律师执业类别变更申请表》(附表六);

  (二)提交辞职的正式批文或解除劳动关系协议书复印件,离岗退养或退休人员,提交离岗退养正式批文或退休证复印件;

  (三)律师事务所为申请人办理社会保险的复印件;

  (四)劳动人事部门出具的人事档案保管合同及交费凭证复印件。

  第六章 律师执业证的补发与换发

  第二十九条 律师应妥善保管和依法使用律师执业证书,不得伪造、变造、涂改、出租、出借、抵押、转让和故意损毁。

  第三十条 律师执业证丢失的,可以申请补发。

  第三十一条 申请补发律师执业证的,应提交以下材料:

  (一)《律师执业证补发(换发)申请表》(附表七);

  (二)在当地报刊上刊登遗失声明的报纸原件;

  (三)大一寸近期非制服免冠蓝底正面彩色相片一张。

  第三十二条 有下列情形之一的,可申请换发律师执业证:

  (一)执业证因意外损毁影响正常使用的;

  (二)原执业证记载事项发生变更,无法在执业证上进行变更备案的;

  (三)原执业证有关事项填写已满,无法继续记载的;

  (四)因停止执业或者停业整顿处罚被公告注销后需要换发执业证的;

  (五)其他应当换发执业证的。

  第三十三条 申请换发律师执业证的,应提交以下材料:

  (一)《律师执业证补发(换发)申请表》(附表七);

  (二)原执业证;

  (三)大一寸近期非制服免冠蓝底正面彩色相片一张。

  第七章 律师执业证的收缴与注销

  第三十四条 律师具有下列情形之一的,应由律师事务所收回其律师执业证逐级上缴省司法厅:

  (一)受到吊销律师执业证书处罚的;

  (二)原准予执业的决定被依法撤销的;

  (三)因本人不再从事律师职业申请注销的;

  (四)因与所在律师事务所解除聘用合同或者所在的律师事务所被注销,在六个月内未被其他律师事务所聘用的;

  (五)因其他原因终止律师执业的。因前款第(三)项、第(四)项、第(五)

  项规定情形被注销律师执业证的人员,重新申请律师执业的,按照本办法规定的程序申请。

  第八章 办理程序

  第三十五条 申请律师执业、律师跨市转所、律师执业类别变更、律师执业证的补发与换发等业务,由接收律师事务所、所在律师事务所通过省司法厅律师管理在线审批网(以下简称审批网,网址:http://www.gdlawyer.gov.cn/)提交电子材料,同时向地级以上市司法局提交书面材料,由地级以上市司法局将审查意见和全部申请材料上报至省司法厅审核,作出是否核准的决定。

  地级以上市司法局可以委托县(市、区)司法局接收材料。

  第三十六条 地级以上市司法局对申请人提交的材料,应当根据下列情况分别作出处理:

  (一)申请材料齐全、符合法定形式的,应当受理;

  (二)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请材料之日起五日内一次性告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知或告知不全的,自收到申请材料五日后视为受理;申请人按要求补正的,予以受理;

  (三)申请事项明显不符合法定条 件或者申请人拒绝补正、无法补正有关材料的,不予受理,并向申请人说明理由。

  第三十七条 受理申请的地级以上市司法局应当自决定受理之日起二十日内完成对申请材料的审查,对申请人材料符合法定条件的,出具审查意见,并将审查意见和全部申请材料报送省司法厅。

  在审查过程中,地级以上市司法局可以征求申请执业地的县(市、区)司法局的意见;对于需要调查核实有关情况的,可以要求申请人提供有关的证明材料,也可以委托县(市、区)司法局进行核实。

  第三十八条 申请律师执业,省司法厅自收到地级以上市司法局报送的审查意见和全部申请材料之日起十日内予以审核,作出是否准予执业的决定:

  (一)准予执业的,应当自决定之日起十日内颁发律师执业证;

  (二)不准予执业的,应当向受理申请的司法局说明理由,并由受理申请的司法局告知申请人。

  第三十九条 申请律师跨市转所、律师执业类别变更、律师执业证的补发与换发等业务的有关审查、核准期限,参照本办法第三十五、三十六、三十七条规定办理。

  第四十条 申请特许律师执业,需要提交的材料以及受理、考核、批准的程序,按照国务院有关条例的规定办理。

  第四十一条 本办法需提交的材料及复印件,统一用A4纸,所有复印件应由律师事务所及受理申请的司法局核对原件,律师事务所加盖公章,受理申请的司法局签署“复印件与原件核对无误”意见,并由核对人签名或盖章。

  第九章 律师执业考核

  第四十二条 律师执业,应当遵守所在律师事务所的执业管理制度,接受律师事务所的指导和监督,参加律师执业年度考核。

  第四十三条 律师事务所应当于每年的一季度经所在地县级司法局向地级市以上司法局提交上一年度本所律师执业考核结果,接受司法行政机关的年度检查考核。

  具体年度检查考核办法,按照有关考核规定办理。

  第十章 附则

  第四十四条 申领公职、公司律师执业证的,参照本办法办理。

  第四十五条 取得国家法律职业资格的香港、澳门、台湾居民在大陆申请律师执业的,按司法部有关规定办理。

  第四十六条 申请律师执业、律师调档、律师转所、律师执业类别变更、律师执业证的补发与换发等业务表格可在广东省司法厅律师管理在线审批网上下载。

  第四十七条 本办法由广东省司法厅负责解释,自2009年8月1日起实施。此前司法厅制定的有关律师执业证管理的规定与本办法相抵触的,以本办法为准。

  2005年3月2日广东省司法厅发布的《广东省司法厅律师执业证管理办法》同时废止。

  附件:(1.律师执业证呈报表;2.中华人民共和国律师执业登记表;3.律师档案调入(调出)申请表;4.执业律师市内转所申请表;5.执业律师跨市转所申请表;6.律师执业类别变更申请表;7.律师执业证补发(换发)申请表)此略

 



中华人民共和国政府和苏维埃社会主义共和国联盟政府关于中国向苏联提供日用消费品的政府贷款协定

中国 苏联


中华人民共和国政府和苏维埃社会主义共和国联盟政府关于中国向苏联提供日用消费品的政府贷款协定


(签订日期1990年4月24日 生效日期1990年4月24日)
  中华人民共和国政府和苏维埃社会主义共和国联盟政府,为了进一步发展两国间的经济贸易关系,根据平等互利的原则,达成协议如下:

  第一条 中华人民共和国政府向苏维埃社会主义共和国联盟政府提供年息为百分之四的五亿清算瑞士法郎日用消费品的政府贷款。
  在上述贷款项下,中国在一九九0年向苏联提供本协定附件一规定的商品。附件一为本协定之不可分割的部分。

  第二条 苏维埃社会主义共和国联盟政府在从一九九二年一月一日起的四年内将向中华人民共和国政府偿还本协定规定的贷款本金,即:一九九二年偿还贷款本金总额的百分之十,一九九三年偿还百分之三十,一九九四年偿还百分之三十,一九九五年偿还百分之三十。
  自使用贷款的相应部分之日起计算贷款利息,在计息年度的下一年度支付利息。
  最后一次支付利息与最后一次偿还贷款本金同时进行。
  使用贷款相应部分的日期以及偿还贷款的日期,以提单日期、供货国边境站铁路运单戳记日期或其它有关单证日期为依据。
  苏联将按本协定附件二的规定向中国提供商品偿还本协定规定的贷款本金和支付利息。附件二为本协定之不可分割的部分。每年提供商品的具体品种,将在供货年度前三个月由两国主管部门商定。

  第三条 中国银行和苏联对外经济银行自本协定签字之日起两个月内商定按国际货币基金组织公布的牌价中特别提款权对瑞士法郎的汇率进行保值的办法,以及本协定所规定的贷款本金的使用、偿还和利息支付的结算办法。

  第四条 本协定附件一和附件二规定的商品,将在相应期间有效的中苏年度交换货物协定或议定书规定的同类商品数量以外提供。

  第五条 本协定附件一和附件二规定的商品价格,应以签订合同时国际市场相应商品的价格为基础,由两国外贸机构协商确定。

  第六条 本协定附件一和附件二规定的商品供货合同,将由两国主管部门授权的中国和苏联的外贸机构签订。
  上述机构在签订合同时将遵循本协定和在相应期间有效的中苏年度交换货物协定或议定书的规定以及自中国向苏联和自苏联向中国交货共同条件的规定。

  第七条 双方将委托各自的主管部门对本协定的执行进程进行监督。

  第八条 双方对本协定的解释或者适用发生争议时,应友好解决。

  第九条 本协定自签字之日起生效,直至双方履行完本协定规定的全部义务为止。
  本协定于一九九0年四月二十四日在莫斯科签订,正本共两份,每份都用中文和俄文写成,两种文本具有同等效力。

    中华人民共和国政府       苏维埃社会主义共和国联盟政府
      全权代表               全权代表
       李岚清               卡图谢夫
      (签字)               (签字)